FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-28 Mål nr 2290-18 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Fruktombudet AB, 556789-5197 Partihandlarvägen 50 120 44 Årsta MOTPART Exportkreditnämnden, 202100-2098 Box 3064 103 61 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fruktombudet AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 952682 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0I E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstoI.se/förvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2290-18 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Exportkreditnämnden (EKN) genomför en upphandling avseende frukt och mjölk med leverans, D17/10911. Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslutet den 25 januari 2018 anges att EKN kommer att tilldela Företagsväxter i Knivsta AB (Företagsväxter) kontrakt. Fruktombudet AB (Fruktombudet) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att Företags­ växters anbud förkastas och nytt tilldelningsbeslut fattas. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Företagsväxter har inte anmält sina olika produktionsanläggningar till Livsmedelsverket vilket utgör ett brott mot livsmedelslagen och medför att företaget undgår all kontroll och insyn i verksamheten. Detta ska betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen enligt LOU. Säpo har även valt att förkasta ett anbud i en tidigare upp­ handling från Företagsväxter och har av domstol fått rätt i sak. EKN bestrider bifall till Fruktombudets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Företagsväxter har i anbudet till EKN bifogat rutiner för att säkra upp att företaget sköter sina åligganden korrekt. Till anbudet bifogades ett giltigt ce1iifikat för ekologisk frukt. Den anläggning som levererar frukt till EKN är belägen i Knivsta och har inte varit föremål för sanktioner. EKN bedömde i utvärderingen att Företagsväxters anbud uppfyllde alla obligatoriska krav och fick goda referenser vid referens­ tagning. Eftersom Företagsväxter lämnat lägst pris av godkända anbud så tilldelade EKN följaktligen till Företagsväxters fördel. Efter tilldelnings­ beslutet har nya uppgifter kommit till EKN:s kännedom. Dessa uppgifter bestod av att Livsmedelsverket i december 2016 beslutat att Företagsväxter ska betala en sanktionsavgift för att man inte anmält nya produktions­ anläggningar. Beslutet fastställdes senare av Kammarrätten. Därutöver har 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2290-18 Säkerhetspolisen enligt en dom från förvaltningsrätten haft rätt att utesluta Företagsväxter i en upphandling av frukt. EKN anser att det saknas anledning att ändra tilldelningsbeslutet. Det föreligger inte längre allvarliga fel som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Samtliga anlägg­ ningar är sedan december 2015 anmälda till Livsmedelsverket och Företags­ växter har giltiga certifikat för att få bedriva handel med ekologisk frukt på samtliga anläggningar. Knivsta kommun har i januari 2016 gjort en oanmäld tillsynskontroll på bolagets anläggning i Knivsta. Av upprättad kontroll­ rapport framgår att inga avvikelser mot gällande lagstiftelse konstaterades, att 13 olika färdigställda fruktkorgar för utleverens kontrollvägdes och att samtliga med god marginal vägde över minsta tillåtna vikt samt att inspektören bedömde att verksamheten uppfyllde kraven för saluhållande av ekologisk frukt. Vidare så har det gått så lång tid sedan beslutet om sank­ tionsavgiften samt beslutet från förvaltningsrätten att det inte kan läggas Företagsväxter till last, framförallt när inga nya missförhållanden har kommit till EKN:s kännedom. Företagsväxter har upprättat ett antal rutiner för att förhindra missförhållanden i sin verksamhet. Rutinerna har bifogats anbudet. Livsmedelsverkets kontrollorgan SMAK har bekräftat att Företags­ växter har åtgärdat det fel som sanktionsavgiften gällde. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2290-18 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Enligt 13 kap 3 § tredje punkten LOU får en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarlig fel i yrkesutöv­ ningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Av rättspraxis framgår att begreppet "allvarligt fel i yrkesutövningen" om­ fattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt hänseende och inte endast överträdelser i strikt mening av etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör. Att en ekonomisk aktör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan i princip utgöra fel i yrkesutövningen. Begreppet "allvarligt fel" ska emellertid förstås så, att det vanligtvis åsyftar ett agerande från leverantörens sida som tyder på att leverantören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning (se EU-domstolens avgörande C-465/11 Forposta SA). Förvaltningsrättens bedömning Fruktombudet har anfört att Företagsväxters anbud ska förkastas med anledning av att företaget begått ett allvarligt fel i sin yrkesutövning. Förvaltningsrätten konstaterar att Företagsväxter tidigare har ålagts att betala en sanktionsavgift hänförlig till att företaget inte anmält samtliga sina produktionsanläggningar till kontrollorganet SMAK. Därutöver har förvalt­ ningsrätten tidigare avslagit Företagväxters ansökan om överprövning av en upphandling där företagets anbud förkastats av den upphandlande myndig­ heten på grund av allvarliga fel i yrkesutövningen. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2290-18 I STOCKHOLM Enligt de uppgifter som EKN har inkommit med i målet har emellertid Företagsväxter numera åtgärdat de missförhållanden som legat till grund för tidigare processer i domstol. Eftersom det därtill inte föreligger en skyldig­ het, utan endast en möjlighet, för den upphandlande myndigheten att förkasta ett anbud om det förekommit allvarliga fel i yrkesutövningen är det förvaltningsrättens uppfattning att det saknas skäl att ingripa mot upphandlingen med stöd av LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A-LOU). Marcus Agnvall Rådman Linnea Nährström har föredragit målet. IQ www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND i!b SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga ·1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I