FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Jönköping SÖKANDE Hushållningssällskapet Skåne, 262000-0105 Box 9084 291 09 Kristianstad Ombud: Advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box 24 291 21 Kristianstad MOTPART Jordbruksverket Växt- och miljöavdelningen 551 82 Jönköping SAKEN Mål nr 1549-15 Avd Dnr KSnr I JÖNKÖPING 2015-05-29 Meddelad i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Hushållningssällskapet Skånes ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten avslår Jordbruksverkets yrkande om att en tiodagarsfrist inte ska gälla i målet. BAKGRUND Jordbruksverket genomför en upphandling i form av diagnosanalys (6.4.11-11093/14). Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande och är uppdelad i två delar. Del A avser potatiscystnematoder och del B avser tallvedsnematod. Det i målet aktuella uppdraget avser del A, potati­ scystnematoder. Av kravspecifikationen framgår bl.a. att de tjänster som Jordbruksverket efterfrågar ska användas som underlag för Jordbruksver- Dok.Id 163034 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Aktbll 1 ,l,,�,,1•�r. ..0,..o- 0 1 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 I JÖNKÖPING kets beslut om certifiering av utsädespotatis, om att villkor för vissa träd­ gårdsväxter är uppfyllda och som underlag för Jordbruksverkets beslut om olika skyddsåtgärder mot att potatiscystnematoder och tallvedsnematoder förs in till EU:s territorium och mot att de sprids inom EU. Jordbruksverket ska kunna fatta beslut om bekämpningsåtgärder baserat på ett resultat som verket får från leverantören. Det ställs krav på anbudsgivaren när det gäller kunskap om växtskadegörare, provtagningsmetodik, testmetoder samt kvalitetssäkring av den verksamhet som anbudet omfattar. Anbudsgivaren ska vidare vara certifierad enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt och an­ budsgivaren ska bifoga gällande certifikat eller likvärdig dokumentation av kompetenskraven. Genom tilldelningsbeslut den 24 mars 2015 har Jordbruksverket beslutat att tilldela F0devarestyrelsen i Danmark uppdrag A avseende diagnos av potatiscystnematoder. I beslutet anges, avseende Hushållningssällskapet Skånes anbud, bl.a. följande. Hushållningssällskapet Skåne har inte upp­ fyllt ställda ska-krav avseende allmänna kompetenskrav. I anbudet från Hushållningssällskapet Skåne framgår att företaget övertar verksamheten den 1 april 2015 och därför i ingångskedet inte har någon egen certifiering. Jordbruksverket accepterar enligt förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska vara certifierad enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt. I den bifogade kvalitetsmanualen beskrivs vad som ska uppnås men inte hur verksamhet­ en säkerställer att det som manualen beskriver följs. I det fall en anbudsgi­ vare anser sig ha likvärdig certifiering som ISO 17025:2005 ska anbudsgi­ varen bifoga likvärdig dokumentation av de kompetenskrav som styrker att dessa uppfylls. Jordbruksverket anser inte att Hushållningssällskapet Skåne har bifogat ett sådant underlag till förfrågningsunderlaget. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Hushållningssällskapet Skåne yrkar att upphandlingen får avslutas först efter att den rättats genom att en ny anbudsutvärdering genomförs, varvid Hushållningssällskapets anbud ska utvärderas och antas för uppdrag A. Jordbruksverket avstyrker bifall till ansökan samt yrkar att förvaltningsrät­ ten i samband med sin dom ska besluta att Jordbruksverket får ingå avtal utan avtalsspärr redan i och med förvaltningsrättens dom. VAD PARTERNA ANFÖR Hushållningssällskapet Skåne: Jordbruksverket har under de senaste fyra åren anlitat Sveriges lantbruksu­ niversitets nematodlaboratorium i Alnarp för det uppdrag som är i fråga. Denna verksamhet har förvärvats från SLU per den 1 april 2015. Anbudet gäller således samma enhet som Jordbruksverket tidigare har upphandlat och anlitat för uppdraget. Det springande upphandlingskravet avser att an­ budsgivare ska vara certifierad enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt. I anbudet har man redovisat nematodlaboratoriets förhållande till kompe­ tenskraven. Det framgår att laboratoriet inte är certifierat enligt ISO 17025:2005 men att laboratoriet under SLU:s ledning har påbörjat och näs­ tan slutfört ett sådant certifieringsarbete. Till anbudet har fogats en bilaga som bl.a. omfattar en innehållsförteckning för laboratoriets kvalitetsma­ nual. Efter att anbud hade lämnats in efterfrågade Jordbruksverket en kom­ plettering med hela laboratoriets kvalitetshandbok. Hushållningssällskapet gav då in den i sin helhet. Kvalitetsmanualen är uppbyggd efter kraven i ISO 17025:2005 och följer helt kapitelindelningen i standarddokumentet. Manualen är framtagen med syftet att laboratoriet ska certifieras. Laborato­ riet har bedrivit sin verksamhet i enlighet med manualen sedan den fast- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 ställdes år 2010. Av manualen framgår hur laboratoriet tillämpar samtliga de dokument som krävs i standarden. Jordbruksverket har i tilldelningsbe­ slutet inte accepterat denna dokumentation som bevis för att laboratoriets verksamhet bedrivs på ett sätt som är likvärdigt med en certifierad verk­ samhet enligt ISO 17025:2005. Skälen för detta är vagt beskrivna i beslu­ tet. Jordbruksverket konstaterar dels att dokumentationen inte beskriver hur verksamheten säkerställer att det som manualen beskriver följs, dels att dokumentet inte styrker att laboratoriets verksamhet följs upp av erforder­ lig kontroll. Hushållningssällskapet menar att dessa moment av uppfölj­ ning och kontroll såväl föreligger i dokumenten som tillämpas i praktiken. Redan vid en översiktlig genomgång av kvalitetsmanualen framgår att verksamheten innehåller och förutsätter återkommande kontroll och upp­ följning. Genom avsnitten 4.1, 4.2.1, 4.2.2, 4.3.1, 4.3.3, 4.7.2, 4.10, 4.11, 4.12.2, 1.14 och 5.9 i kvalitetsmanualen har Hushållningssällskapet styrkt att laboratoriets verksamhet bedrivs på ett sätt som är likvärdigt med ISO 17025:2005. Varken i anbudsunderlaget eller i de kompletteringsfrågor som verket har ställt till Hushållningssällskapet har verket ställt upp krav på dokumentation av anbudsgivarens tillämpning av kompetenskraven. Inte heller har verket krävt att anbudsgivare ska redovisa att eller hur revis­ ion, uppföljning och kontroll av kvalitetssystem äger rum. De huvudsak­ liga kraven i ISO 17025:2015 har bäring på just hur verksamheten vid la­ boratoriet är uppbyggd, inte på att verksamheteten ska kontrolleras genom extern oberoende granskning. Förfrågningsunderlaget stipulerar inte att anbudsgivare ska ge in bevis om att verksamheten bedrivs i enlighet med en certifiering eller i enlighet med en likvärdig dokumentation av kompe­ tenskraven. Jordbruksverket synes inte i sig ifrågasätta att nematodlabora­ toriets kvalitetsmanual uppfyller den standard som är efterfrågad. Verket nämner i sitt yttrande att det föreligger osäkerhet i vilken utsträckning kva­ litetsmanualens innehåll verkligen tillämpas i det dagliga arbetet. Denna osäkerhet kvalificerar Jordbruksverket sedan till en slutsats att nematodla­ boratoriets kvalitetsledningssystem inte kan anses likvärdigt med en certi- I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 fiering enligt ISO 17025:2015. Utvärderingen strider mot de grundläg­ gande bestämmelserna för offentlig upphandling. Principerna om öppenhet och transparens förutsätter bl.a. att förfrågningsunderlaget ska vara tydligt och innehålla samtliga krav på upphandlingsföremålet och att den upp­ handlande myndigheten endast tillämpar vad som framgår i förfrågnings­ underlaget. Jordbruksverket ska i den förevarande upphandlingen i sin ut­ värdering ta ställning till huruvida den dokumentation om kvalitetssyste­ met som Hushållningssällskapet har gett in beskriver en laboratorieverk­ samhet som är likvärdig med de krav på verksamheten som framgår av standarden ISO 17025:15. Jordbruksverket har dock utan faktiskt grund satt i fråga huruvida verksamheten bedrivs enligt manualen och av detta skäl uteslutit anbudet från upphandlingen. Detta innebär en tillämpning som står i strid med lagen. Jordbruksverket har därför uteslutit Hushåll­ ningssällskapets anbud på en felaktig grund. Hushållningssällskapet har lidit skada eftersom en korrekt utförd utvärdering skulle ha resulterat i att bolaget tilldelats kontraktet för uppdrag A. Jordbruksverket har en skyldig­ het att liksom alla upphandlande myndigheter företa upphandling i så god tid att myndigheten kan tillgodose sina behov av varor eller tjänster när behovet uppstår. I det förevarande fallet har Jordbruksverket gjort en så sen upphandling att avtalstiden för tidigare uppdrag har löpt ut. Detta är inget skäl för att domstolen ska ta bort huvudregeln om en tiodagarsfrist efter avgörandet. Det är en grundläggande rättighet, som endast får begränsas i undantagsfall, att den som begär en överprövning har en möjlighet att överklaga. Det förevarande fallet är inte ett sådant undantagsfall. Jord­ bruksverkets påstående att Hushållningssällskapets talan är ogrundad är uppenbart ogrundad. - Hushållningssällskapet Skåne har till stöd för sin ansökan inkommit med en anbudsansökan, det överklagade beslutet, inne­ hållsförteckningen till ISO 17025:2005 och deras kvalitetsmanual. I JÖNKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 I JÖNKÖPING Jordbruksverket Av de allmänna kompetenskraven i Jordbruksverkets förfrågningsunderlag framgår att anbudsgivaren ska vara certifierad enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt. Vidare anges att anbudsgivaren ska bifoga gällande certifikat eller likvärdig dokumentation av kompetenskraven. Hushållningssällskapet Skåne är inte certifierat enligt ISO 17025:2005. I anbudet från Hushåll­ ningssällskapet framgår att de övertar verksamheten från Sveriges lant­ bruksuniversitet (SLU) från och med den 1 april 2015 och att de inte har någon egen certifiering. De har angett att de övertar det system man har arbetat efter i nematodlaboratoriet under SLU:s ledning och att de efter hand kommer att bygga upp ett eget system. Eftersom verksamheten över­ tas i sin helhet med personal, apparatur och i befintliga lokaler så sker ing­ en förändring i arbetssättet. De har också i sitt anbud uppgett att SLU har påbörjat, och nästan slutfört, ett certifieringsarbete enligt ISO 17025:2005 och ISO 9001. Hushållningssällskapet övertar detta, enligt avtal med SLU, och kommer att slutföra arbetet så snart det låter sig göras. Bilaga 7 som Hushållningssällskapet hänvisar till innehöll ett kort utdrag bestående av två sidor från en kvalitetsmanual. Jordbruksverket begärde in en komplet­ tering av detta underlag vilket Hushållningssällskapet kom in med. Den kvalitetsmanual som lämnats in av Hushållningssällskapet är skriven för nematodlaboratoriet vid SLU och är inte skriven för den nuvarande an­ budsgivaren Hushållningssällskapet. Enligt det första underlag som Hus­ hållningssällskapet skickat in i samband med sitt anbud är Kvalitetsmanua­ len utgiven 2010-03-11. Vid komplettering av manualen framgår det av första sidan av manualen att den har utgivningsdatum 2010-03-02. Enligt kvalitetsmanualen ska dock manualen årligen granskas och protokoll ska sparas från granskningen. I manualen kan dock inte utläsas någon revis­ ionshistoria. Protokoll från eventuella revideringar har inte heller skickats in. Detta leder till osäkerhet kring i vilken utsträckning kvalitetsmanualens innehåll verkligen tillämpas i det dagliga arbetet. Manualen ger ett tvety- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 digt intryck när det gäller statusen av implementeringen av bl.a. kvalitets­ systemet ISO 17025:2005. Manualen ger ett intryck av att den beskriver vad som gäller i det fall ett laboratorium är ackrediterat enligt ISO 17025:2005. Om så är fallet återstår frågan hur rutinerna för nematodlabo­ ratoriet på SLU sett ut och Hushållningssällskapets rutiner ser ut, och hur de arbetar efter dessa. På flera ställen i manualen nämns att interna revis­ ioner genomförs men Jordbruksverket har inte fått in någon dokumentation i form av revisionspapper eller protokoll som styrker att så är fallet. Hus­ hållningssällskapet anger i sitt yttrande att Jordbruksverket ställde samma krav på certifiering eller likvärdighet för samma upphandling för fyra år sedan och att verket då godtog att laboratoriets kompetens var likvärdig med ISO 17025:2005 på samma underlag som nu föreligger. Jordbruksver­ ket vill klargöra att det för fyra år sedan inte ställdes krav på certifiering enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt system. Upphandlingen som gjordes för fyra år sedan och de kompetenskrav som ställdes i den kan inte jämfö­ ras med de krav som Jordbruksverket har ställt i denna upphandling 2015. Jordbruksverket anser inte att Hushållningssällskapet har bifogat ett un­ derlag som styrker att de har ett system som är likvärdigt en certifiering enligt ISO 17025:2005. En certifiering intygar att företaget bedriver sin verksamhet på ett visst sätt och att kontrollen av verksamheten bland annat sker genom en extern oberoende granskning. Hushållningssällskapet har inte bifogat underlag som styrker att varken SLU:s eller deras arbete följs upp med kontroller eller revisioner av en oberoende extern part. Samman­ fattningsvis är Jordbruksverkets slutsats att Hushållningssällskapet kvali­ tetsledningssystem inte kan anses likvärdigt med en certifiering enligt ISO 17025:2005. De uppfyller därför inte ska-kraven i den aktuella upphand­ lingen. För det fallet att förvaltningsrätten finner att Jordbruksverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU menar Jord­ bruksverket att denna brist inte har medfört att Hushållningssällskapet har lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget har varit tydligt ifråga om vilka ska-krav som gäller. Hushållningssällskapet I JÖNKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 I JÖNKÖPING har inte gett in underlag som visar att de uppfyller samtliga ska-krav, trots att Jordbruksverket begärt komplettering från dem. Det saknas skäl för att upphandlingen ska rättas. Skälet till yrkandet om utebliven avtalsspärr är att Jordbruksverket anser att Hushållningssällskapets begäran om över­ prövning är ogrundad. Jordbruksverket har också ett ansvar att erbjuda analyserna för att säkerställa att allvarliga växtskadegörare inte sprider sig. Jordbruksverket har ansvar för att kartlägga, förhindra spridning samt be­ kämpa allvarliga växtskadeförare som potatiscystnematoder. För att kunna följa upp och leva upp till det åtagande som detta innebär enligt den Inter­ nationella växtskyddskonventionen och EU:s lagstiftning inom området samt nationell lagstiftning behöver Jordbruksverket ha tillgång till labora­ torium för diagnostik av reglerade växtskadegörare. Som exempel kan nämnas att om inte analyser för potatiscystnematoder görs och de utifrån analyserna kan konstatera att proverna är fria från smitta så kan exempelvis inte utsädesodlare av potatis bli godkända för att odla utsädespotatis kom­ mande säsong. Det kan innebära stora ekonomiska förluster för odlarna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler m.m. I kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I 16 kap. 10 § anges att när en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslu­ tet. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har därför att pröva om det på grundval av vad Hushåll­ ningssällskapet Skåne har anfört finns skäl att ingripa mot Jordbruksver­ kets upphandling. I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1549-15 I JÖNKÖPING Hushållningssällskapet Skåne har uteslutits ur anbudsförfarandet eftersom de inte bedöms uppfylla det ställda ska-kravet på att verksamheten ska vara certifierad enligt ISO 17025:2005 eller likvärdigt. Hushållningssällskapet Skåne har anfört att de genom bifogad kvalitetsmanual har styrkt att labo­ ratoriets verksamhet bedrivs på ett sätt som är likvärdigt med ISO 17025. Av kravspecifikationen för anbudsförfarandet framgår att syftet med en certifiering är att den ska intyga att företaget bedriver sin verksamhet på ett visst sätt och att kontrollen av verksamheten bland annat sker genom en extern oberoende granskning. Vidare framgår att det ställs krav på anbuds­ givaren avseende provtagningsmetodik, testmetoder samt kvalitetssäkring. Utifrån underlaget i målet kan det vid en samlad bedömning inte anses ha framgått att Hushållningssällskapet Skåne genom sitt anbud har kunnat visa att de uppfyller ställda krav. Jordbruksverket kan därför inte anses ha brutit mot de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Ansökan ska därmed avslås. Jordbruksverket har yrkat att det inte ska gälla någon tiodagarsfrist i målet. Ett sådant förordnande kan innebära att leverantören förlorar sin möjlighet att överklaga. Av förarbetena framgår att möjligheten till ett sådant förord­ nande därför endast bör användas i undantagsfall och med stor försiktighet (prop. 2009/10:180 s. 357). Det har i målet inte framkommit något som talar för att en sådan undantagssituation nu föreligger. Jordbruksverkets yrkande härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU) Bo Johansson Föredragande har varit Cecilia Lindström. ,I�,. r!liH--J HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3.