FÖRVALTNINGSRÅTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien MikaelaJohansson SÖKANDE Sida1 (5) 2015 -01- 2 6 Avd Onr KSnr FalckHealtcareAB, 556577-1259 Sveavägen17 103 61 Stockholm Ombud: Jesper Burman JBJuridik AB Box 109 121 22 Johanneshov MOTPART KommunalförbundetInköpGävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentligupphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Aktbil DOM 2015-01-26 Meddelad i Falun Mål nr 5610-14 Enhet2 Dok.Id 129350 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslårFalck HealtcareAB:s ansökan om överprövning. Box4S S-791 21 Falun Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÅTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida2 5610-14 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. KommunalförbundetInköpGävleborg(InköpGävleborg) genomför en upphandling av personalstödtjänster(diarienummer5104). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling(LOU). Tilldelningsbeslutfattades den7 november 2014 var­ vidMertidAB:s anbud antogs. Falck Healtcare AB (Falck) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till grun dför sin talan anför Falck i korthetföljande. InköpGävleborg har brutit mot likabehandlings­ principen och förutsebarhetsprincipen då maninte bestämt villkoren för när kvalificeringskravet för styrkande av erfarenhet ska vara uppfyllt. Där­ till harkvalificeringslaaven ändrats till väsentlig del mycket snart inpå sista anbudsdag. Inköp Gävleborg motsätter sig bifall till ansökan och anförattFalck inte lidit skadaav förtydligandet eftersomupphandlingeninte brutit mot prin­ ciperna omlikabehandling och transparens. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE I mål om överprövning enligtLOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling ärfelaktig på ettklart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. F örvaltningsrätten har såledesatt pröva om det på grundval av vadFalck anfört är visatattInköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande prin ciperna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört att Falck lidit eller kan kommaattlidaskada(16 kap.6§LOU).Degrundläggandeprinciperna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet(1 kap. 9 § LOU). Enligt11 kap. 1 § LOU ska den upphandlande Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-14 myndigheten innan kontrakt tilldelas kontrollera lämpligheten hos de leve­ rantörer som inte uteslutits. I förfrågningsunderlaget framkommer under rubriken "3.12. Teknisk förmåga och kapacitet", som är unde1rubrik till "3.1 Kvalificering- steg 1 (krav på företaget)", bl.a. följande vad avser kvalificeringskrav. Företaget eller de personer som anlitas för utförandet ska genom minst tre års doku­ menterad erfarenhet av liknande uppdrag ha kunnande och kompetens inom området. Bevis på detta är referenser från tre olika uppdrag med lik­ artad imiktning under de tre senaste åren. Referensuppdragen ska ha ut­ förts inom den senaste treårsperioden räknat från sista anbudsdag. Även pågående uppdrag som pågått minst sex månader godtas. Av "frågor och svar" framgår att det räcker att ett uppdrag har pågått i minst sex månader vid avtalsskrivningen för att referensen ska godkännas enligt kravet i punkt 3.1.2i förfrågningsunderlaget. Falck har anfört bl.a. följande. Kravet under punkt 3.12. måste tolkas i . enlighet med vad som är vanligt vid upphandlingar nämligen att kvalifice­ ringskravet ska vara uppfyllt vid sista anbudsdagen för att villkoret ska kunna prövas. Vid kvalificeringsprövningen ska nämligen anbudet anting­ en förkastas eller utvärderas. Det har skett en utvärdering och fattats ett tilldelningsbeslut när de facto prövning av kvalificeringskraven i princip inte ens kunnat göras eftersom det först kan ske vid tidpunkten för avtals­ skrivningen som ännu inte skett. Prövningen av leverantörers lämplighet ska dessutom ske innan kontraktet tilldelas. Kvalificeringskravet är inte förutsebart eftersom det endast är angivet "vid avtalsskrivningen". Det finns därmed ingen definierad tidpunkt vilket innebär att anbudsgivare vid anbudets lämnande inte kan veta om eller när kravet ska vara uppfyllt. Sva­ ret under "frågor och svar" gavs dessutom endast åtta dagar före sista an� budsdag. Prövningen av kravet är godtyckligt då myndigheten själv kan välja när kravet ska vara uppfyllt. Villkoret har ändrats i så väsentlig del att upphandlingen borde göras om. Ändringen kan nämligen inte ses som ett I FALUN Enhet2 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5610-14 !FALUN Enhet2 ren t förtydligan de och det kan antas att skada uppstått redan i det konkur­ rensuppsökande skedet. Inköp Gävleborg h ar anfört bl.a. följan de. Svaret un der "frågor och svar" är inte en väsentlig förän dring avkraven eftersom texten intehar än drats, utan det har enbart skett ett förtydligande avhur kravet ska tolkas. Förtyd­ ligandet publicerades å tta dagar inn an sista anbudsdag ochforsvårade in te arbetet för de poten tiella anbudsgivarna att ta fram efterfrågade referenser varför förlän gd an budstid in te var n ödvän dig. Det framgår in te avLOUatt samtliga skallkrav ska var uppfyllda vid an budstiden s utgån g. Dock kan praxis vara·såatt om in getann at an ges i förfrågningsun derlaget och/eller "frågor och svar" ska kvalificerin gskravet vara uppfyllt inn an sista an ­ budsdag. Villkoret för n är kravet ska vara uppfyllt- vidavtalsskrivnin gen - är in te svävan de eftersom avtal ska vara teckn as innan avtalsstarten den 1 januari2015 vilketframgår i förfrå gn�gsun derlaget. Förvaltningsrätten görföljandebedömning. I LOU saknas så väl detaljerade regler för hur ett förfrågnin gsun derlag ska vara utformat som bestämmelser om än dring, förtydligan de och komplette­ ring av förfrå gnin gsun derlaget.En upphandlande myndighet är sål edes inte förhin drad att vidta vissa åtgärderför att innan anbuden ges in klargöra even tuela brister och otydligheteri förfrågningsun derlaget. Detta under förutsättn in g att det in te är fråga om väsentliga förän drin gar iförhållan de til detursprungliga förfrågnin gsun derlaget. Avförfrågnin gsun derlaget framgå r in te vid vilken tidpunkt ettuppdrag ska anseshapågåttminstsex månaderförattgodtassomreferensuppdrag. Dettaförtydligas först un der"frågor och svar" där detframgåratt ett upp­ drag som har pågått i min st sex månader vidavtalsskrivn in gen godtas. Förvaltningsrätten instämmeriFalckspåpekandenattförtydligandetgjor­ des i ett sen t skede samtatt detfinn s en oklarhet krin g vilken tidpun kt kra- Sida5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 5610-14 Enhet2 I FALUN vet på referensuppdrag ska.vara uppfyllt. Då det framgår av förfrågnings­ underlaget att beräknad avtalsstart är den 1 januari 2015 är dock oklarheten begränsad och en bedömning av anbudsgivarna är därför möjlig att göra i kvalificeringsfasen utifrån förväntad avtalsskrivningstidpunkt. _ En begäran om överprövning kan endast bifallas om den leverantör som begärt _överprövningen lider eller kan komma att lida skada. Palck anför att det lidit skada då det hade tilldelats kontraktet om tolkningen av skallkra­ ven hade varit att kravet skulle vara uppfyllt sista anbudsdagen, eftersom Mertid AB då inte hade uppfyllt skallkraven. Förvaltningsrätten kan inte omformulera ett skallkrav och tidpunkten för u ppfyllandet utan detta fram­ går av förfrågningsunderlaget och "frågor och svar". Även om det redan i förfrågningsunderlaget hade angivits att det aktuella kravet behövde vara uppfyllt först i och med avtalsskrivningen finns det inte anledning att anta att Falck hade utformat sitt anbud annorlunda, eftersom det oavsett tid­ punkt uppfyllde kravet. Förvaltningsrätten anser därför att otydligheten i förfrågningsunderlaget och "frågor och svar" inte har medfört att Falck har lidit eller kunnat komma att lida skada varför det inte :finns förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. 2VNZRKLAGAR,sebilaga(DV3109/ICLOU). Karin Forslund Johansson rådman .1;"'i\�--- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,. §. iu 5;;:: ·Om prövningstillsdnd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför v:ikt:igt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör :meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer Om :Nivill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Katnmarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock sld.ckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en mwitlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att :meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut :meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, mfilnum.mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller· beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerli överklagandet ga skäl att pröva www.domstol.se 2.