FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-04-02 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Svensk Markservice AB, 556420-4823 Smidesvägen 10 171 40 Solna Ombud: Advokaterna Johan Rosen och Håkan Johnston Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Futurum Fastigheter i Örebro AB, 556736-6215 Box 33500 701 35 Örebro Mål nr 639-12E Sida l(l l) 2. Maskinring Örebro LänEkonomisk förening, 716453-1639 Skvadronvägen 11 702 27 Örebro 3. Personalkooperativet Miljövårdcentrum i Örebro, 769602-4681 Box 22035 702 02 Örebro 4. Örebro kommun Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Svensk Markservice AB:s ansökan om över­ prövning. Upphandlingen får inte avslutas innan rättelse skett på så sätt att Maskinrings och Personalkooperativets anbud uteslutits från utvärdering. Dok.Id 58028 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Si,1a 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E I KARLSTAD 2012-04-02 PARTERNAS INSTÄLLNING Örebro kommun har tillsammans med kommunägda bolaget Futurum Fas­ tigheter i Örebro AB inlett ei1 offentlig upphandling avseende Gröny­ teskötsel- Fastighetsmark (Fn 348/2011). Upphandlingen annonserades den 28 november 2011 och av tilldelningsbeslut den 3 februari 2012 framgår att Svensk Markservice AB (härefter Svensk Markservice) inte tilldelats något av de 10 entreprenadområden som upphandlingen omfattar. Istället antogs anbud från Maskinring Örebro Län Ekonomisk förening (härefter Maskinring) för sju av dessa områden och Personalkooperativet Miljövård­ centrum i Örebro (härefter Personalkooperativet) för resterande tre 01må­ den. Svensk Markservice yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits genom en ny anbudsutvärdering vid vilken Maskinrings och Per­ sonalkooperativets anbud ska förkastas. Svensk Markservice anför bl.a. följande som skäl för sin talan. Det är beträffande nedan angivna avsnitt är det viktigt att påpeka att det obligatoriska skall-kravet innebär att anbudsgivaren ska redogöra för hur kraven kommer att uppfyllas. Det är med andra ord inte till­ räckligt att i anbudet bekräfta att kraven kommer att uppfyllas. Syftet med kravet är uppenbart; den upphandlande myndigheten vill inte bara ha tomma bekräftelser utan vill kumia säkerställa att anbudsgi­ varen förstått vad kravet innebär och att denna har betryggande pla­ ner och metoder för hur kravet ska uppfyllas. Punkten SF2.12 "Beställarens kvalitetskrav" Maskinrings svar innebär, förutom en bekräftelse av att avtalsvillko­ ren kommer att uppfyllas, en kort beskrivning av hur kvalitetsarbete utförs i syfte att säkerställa personalens välbefimiande. Svaret inne­ håller dock ingenting om hur arbetsmetoder och hjälpmedel ska väl­ jas med hänsyn till anläggningarnas långsiktiga underhållsstatus och kvalitets- och miljöaspekter eller hur de ska anpassas till pågående verksamheter. Inte heller finns någon beskrivning av hur arbetena Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E 2012-04-02 ska redovisas eller vilka metoder som kommer att användas för att säkerställa beställaren kvalite. Dessa brister innebär att skall-kravet som uppställts i SF2.12 inte är uppfyllt. Maskinrings anbud ska redan av de1ma anledning förkastas. Personalkooperativet får möjligen anses ha redogjort för hur bolaget avser att redovisa vilka arbeten som utförs, även om detta kräver in­ blick i tidigare avtalsperioders utförande för att kunna avgöras; något som inte ska vara nödvändigt. Liksom Maskinring saknas dock redo­ görelse för hur arbetsmetoder och hjälpmedel ska väUas med hänsyn till anläggningarnas långsiktiga underhållsstatus och kvalitets- och miljöaspekter, hur de ska anpassas till pågående verksamheter samt vilka metoder som kommer användas för att säkerställa beställarens kvalite. Personalkooperativets anbud ska därför förkastas. Punkten SF2.222 "Däck" Utöver information om att Maskinring har vissa riktlinjer fim1s inte något angivet om hur arbetet ska genomföras för att säkerställa att beställarens krav på fordonens däck uppfylls. De riktlinjer som det hänvisas till kan dessutom kraftigt ifrågasättas då de synes fokusera på att endast lagstadgade krav uppfylls. De i förfrågningsunderlaget uppställda kraven är strängare än de krav som ställs i lag. Exempel­ vis är det inte ett lagkrav att däck måste återlämnas till producenten. Maskinrings anbud innehåller inte någon redogörelse för hur kraven på däck ska uppfyllas. Detta utgör ett obligatoriskt skall-krav. Bristen innebär att Maskinrings anbud ska förkastas. Personalkooperativets svar im1ehåller ingen information om hur före­ taget anpassar sitt arbete för att uppfylla de krav som ställs avseende val av däck i olika situationer. Dessutom kan inte utläsas huruvida man har sådana rutiner för kontroll av däckens kvalitet och skick som krävs av beställaren. Personalkooperativet har därmed inte uppfyllt skall-kravet innebärandes att anbudet ska innehålla en redogörelse för hur kraven i avsnittet ska uppfyllas under entreprenadtiden. An­ budet ska därför förkastas. Punkten SF2.222 "Service och underhåll" Maskinrings anbud saknar fordonsförteckning. Det finns vidare inte någon infom1ation om hur företaget kommer att tillse att beställarens krav på användande av produkter med miljömärkning ska uppfyllas. Att produkter väljs utifrån dess miljöbelastning är inte detsamma och uppfyller inte kravet. Kommunens syfte med att ställa krav på mil­ jömärkning är rimligen att valet av produkt inte ska göras utifrån subjektiva värderingar av dess miljöpåverkan och på så vis erhålla I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM s:,:1a 4 2012-04-02 viss kontroll över vilka produkter som används i kommunens verk-­ samhet. Anbudet ska därför förkastas. Personalkooperativets anbud innehåller inte någon information om huruvida dess fordon bär företagets finnanamn eller hur det ska till­ ses att detta åstadkoms. Inte heller finns något i anbudet om företa­ gets arbete med att säkerställa att bara miljömärkta produkter an­ vänds eller hur fordonen kommer att vårdas under entreprenaden. Allt detta utgöra obligatoriska skall-krav som inte är uppfyllda vilket rätteligen ska leda till att personalkooperativets anbud förkastas. Uppgift om a'-priser per timma För Traktor inkl. förare och redskap har Personalkooperativet angett etta-pris om 378 kronor och särskilt anmärkt: "Traktorförare". Per­ sonalkooperativet har således angett att a'-priset gäller endast förare, men inte själva traktorn eller tillkommande redskap. Detta utgör en reservation av anbudet som är prispåverkande och därmed otillåten. Redan förekomsten av en sådan reservation ska medföra att Perso­ nalkooperativets anbud förkastas då det strider mot likabehandlings­ principen att utvärdera ett anbud som inte är lämnat under de förut­ sättningar som angetts i förfrågningsunderlaget. Övriga anbudsgivare lider skada när dess anbud järnförs med anbud som inte är utfonnade enligt förfrågningsunderlaget. Punkten SFS.44 "Arbetsmiljö" Inget av anbuden innehåller information om huruvida en arbetsmil­ jöpolicy finns, vad denna i sådant fall innebär och huruvida de följs upp på sätt som kommunen kräver. Anbuden saknar dessutom redo­ görelser för det dokumenterade systematiska arbetsmiljöarbetet i en­ lighet med Arbetsmiljöverkets föreskrifter. Av Maskinrings svar framgår inte om det finns ett dokumenterat arbete för att fortlöpande följa upp och förbättra arbetsmiljön. Dessa brister innebär att bola­ gens anbud ska förkastas. Punkten UF3.514 "Kompetens och kapacitet" Av Maskinrings anbudsformulär framgår inte huruvida en företags­ beskrivning ingetts med anbudet. Om sådan saknas ska Maskinrings anbud förkastas. 639-12 E Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E 2012-04-02 Örebro kommun och Futurum Fastigheter i Örebro AB bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget i Visma Tendsign innehåller en symbol med ett utropstecken som anger krav som måste uppfyllas. Svensk Mark­ service har anfört att utropstecknet också betyder att anbudsgivaren ska redogöra för hur kraven kommer att uppfyllas. Kommunen delar inte Svensk Markservices uppfattning att detta innebär ett långtgå­ ende krav på att i anbudet i deta\j redogöra för hur kraven kommer att uppfyllas under en eventuell avtalsperiod. Ofta får det anses till­ räckligt att anbudsgivaren bekräftar att kraven tillgodoses. Punkten SF2.l2 "Beställarens kvalitetskrav" Maskinring har till anbudet till anbudet bifogat ett certifikat som in­ tygar att man har ett ledningssystem för kvalitet som uppfyller kra­ ven enligt SS-EN ISO 9001:2008 vilket måste anses fullt tillräckligt. Personalkooperativet har i anbudet angivit att man avser att fortsätta med den metod för redovisning av utförda arbeten som använts under tidigare avtalsperiod. Anbudsgivaren lämnar i sitt anbud en redogö­ relse avsedd för den upphandlande myndigheten, att kräva en redo­ görelse som tillfullo uppfyller andra anbudsgivares önskemål om in­ formation kan knappast vara rimligt. Punkten SF2.222 "Däck" Maskinring har till anbudet bifogat en miljöpolicy och ett certifikat som intygar att man har ett miljöledningssystem som uppfyller kra­ ven enligt SS-EN ISO 14001:2004 vad gäller förmedling av med­ lemmarnas maskiner, arbetskraft och produkter inom lantbruk, skogsbruk och entreprenad, vilket måste anses fullt tillräckligt. Kommunen bedömer att detta visar på en högre ambition än att bara uppfylla lagkrav. Personalkooperativet har angivit att de egna kraven överensstämmer med kommunens krav vad gäller däck. Punkten SF2.222 "Service och underhåll" Maskinring är certifierad enligt ISO 14001:2004. I kravspecifikat­ ionen anges att produkter som uppfyller kriterier för miljömärkning ska användas vid service och underhåll av fordon där sådana finnas att tillgå. Maskinring har i sitt svar angett att produkter ska väljas uti­ från att så liten miljöbelastning uppstår. Kommunen bedömer att Ma­ skinrings metod för produktval innebär att produkter som uppfyller kriterier för miljömärkning, eller har en ännu lägre miljöbelastning, kommer att väljas. Maskiming är en ekonomisk förening med ett I KARLSTAD Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E I KARLSTAD 2012-04-02 stort antal medlemmar. Med anledning av detta godtar kommunen att en förteckning av de fordon som ska användas i uppdraget redovisas i samband med avtalets start. Svenska Markservice har efterlyst en beskrivning av Personalkoope­ rativet ska tillse att det åstadkoms att företagets fordon bär företagets finnanamn. Ko1mnunen har, trots avsaknaden av redovisning på denna detaljnivå, bedömt att kravet på redovisning kan anses tillgo­ dosett. I svaret står vidare att man följer de riktlinjer och krav som är uppsatta och att service utförs i egen verkstad. Uppgift om a'-priser per timma Anbudsgivare ska i anbudet bl.a. ange a'-pris per timme för "Traktor inkl. förare och redskap". Personalkooperativet har i anbudet, i ett skrivfält vid prisuppgiften angett "Traktorförare". K01mnunen har inte bedömt noteringen som en reservation. Personalkooperativet har på flera ställen i prismatrisen gjort noteringar, detta har bedömts som egna benämningar på det som priserna avser. Personalkooperativet har inte heller i anbudet angivit någon tillkommande kostnad för traktor och redskap. Anbudsgivama har också i "SFI O Övrigt" ac­ cepterat kommersiella villkor och administrativa föreskrifter i dess helhet. Punkten SF5.44 "Arbetsmiljö" Maskinring har i anbudet angivit vilka företag som anlitas för före­ tagshälsovård. Vidare hänvisas till de rutiner för avvikelserapporte­ ring som finns i det ISO-certifierade kvalitetssäkringssystemet. Per­ sonalkooperativet har till anbudet bifogat en policy för arbetsmiljö­ arbete. Kommunen har bedömt att kravet på redovisning kan anses tillgodosett. Punkten UF3.514 "Kompetens och kapacitet" Maskinring har i anbudet kort beskrivit och bekräftat att man har till­ gång till den kompetens och kapacitet som uppdraget kräver. Kom­ munen har bedömt att den lämnade beskrivningen är tillräcklig. Per­ sonalkooperativet har till anbudet bifogat en beskrivning av sin verk­ samhet. Personalkooperativet har i yttrande anfört bl.a. följande. Man har i upphandlingen helt följt de specifikationer som beställaren har krävt. Hur utförlig varje anbudslämnare bör vara finns det ingen mall för. Det framgår tydligt i sammanhang att man avser följa den specifikation som beställaren uppställts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E 2012-04-02 Personalkooperativet har utgått från att beställaren har ställt frågorna på ett sådant sätt att beställaren ska kunna bedöma om svaret är till­ räckligt tydligt och att syftet med frågorna på så vis är tillfredsställt. Personalkooperativet har skrivit ett anbud som beställaren ska be­ döma. Som tidigare entreprenadinnehavare vet Personalkooperativet att kunskap finns hos beställaren om tidigare avtal och struktur i ent­ reprenaden. Personalkooperativet både beskriver en nu möjlig metod och hänvisar till dessa tidigare strukturer. "Traktorförare" är en benämning i sarnn1anhanget som inte är en re­ servation. En reservation hade tydliggjorts genom benämningen "en•· bart traktorförare" samt pris. Maskinring har i yttrande huvudsakligen anfört följande. Samtliga skall-krav är uppfyllda och dokumenterade genom de ISO­ certifieringar som bilagts anbudet. Att svaren måste fimias med i den intilliggande fritextrutan är inget krav. ISO 9001 innehåller femtioåtta krav som baseras på åtta principer. Uppfyller organisationen alla krav kan den bli certifierad. Följande är exempel på detta. Ledningens ansvar för kvalitetsarbete ska kontinu­ erligt påverka organisationen till förbättringar genom uppföljning av kvalitetspolicy, kvalitetsmål och kvalitetsbristkostnader. Ordenuti­ nen ska säkerställa att kunden verkligen kan känna sig säker på att få avtalad produkt. ISO 14001 är en internationellt accepterad standard som utgör grun­ den för fastställande av miljöledning. Som ett bevis på att företaget uppfyller de krav som standarden sätter blir företaget certifierat. Med detta förtydligande av aktuella ISO-certifieringar anser sig bolaget väl uppfylla ställda krav avseende kvalitets- och miljöledningsarbete. Maskinring har inte redovisat någon fordonsförteckning men har i anbudet angett skälen härtill. Maskinringen är en ekonomisk förening vars medlemmar har kompetens och utrustning att utföra en mängd olika entreprenadtjänster. Då det i först i samband med tilldelnings­ besked och senare avtalstecknande framgår vilka uppdrag som tillde­ lats entreprenören är det i anbudet omöjligt att ange vilka fordon hos vilken entreprenör som kommer att användas. Omgående efter det att avtal har tecknats kommer beställaren att erhålla förteckning över de fordon som kommer att utnyttjas för uppdraget. I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E I KARLSTAD 2012-04-02 DOMSKÄL I 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. 1 16 kap. 6 § samma lag anges följande. Om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Punkten SF2. l 2 "Beställarens kvalitetskrav" Av förevarande krav framgår bl.a. följande. Arbetsmetoder och hjälpmedel ska väljas med hänsyn till anlägg­ ningarnas långsiktiga underhållsstatus, kvalitets- och miljöaspekter samt anpassas till pågående verksamheter i förvaltningsobjektet. E ska till B redovisa de metoder som han kommer att använda för att säkerställa kvalite under entreprenaden. Maskinring angav följande svar. Maskinring har ett stort antal delägare vilka kan utföra efterfrågade tjänster. Detta innebär att planering av personal och maskiner sker ut­ ifrån arbetets art och omfattning så att dessa är i harmoni och inte or­ sakar stress för berörd personal. I vårt ISO-system finns rutiner för rapportering av tillbud och olyckor (avvikelserapportering) Personalkooperativet angav följande svar. Under avtalsperiod 2007-2011 med leverantören redovisades ov�stående begärda uppgifter genom redovisning på ÖKF:s hem­ sida regelbundet via "felanmälan". B har där redovisat när arbeten ska utföras och E när det har blivit utfört. Varje fastighet fick sina uppgifter uppdaterade. Detta var en metod som verkade fungera utan Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E 2012-04-02 anmärkning. Alla parter verkade tillfredsställda, vilket gör att vi öns­ kar fortsätta med detta system. Punkten SF2.222 "Däck" Av förevarande krav framgår bl.a. följande. Däck ska vara fria från Ha-oljor om sådana finns att tillgå för fordonet i fråga. Däck med lågt rullmotstånd ska väljas. Vid vinterväglag ska vinterdäck användas. Leverantören ska ha riktlinjer/rutiner för att säkerställa att däck har minst lagstadgat mönsterdjup, rätt lufttryck och inte är ska­ dande. Uttjänta däck ska lämnas till producenten. Maskinring angav föUande svar. Maskinrings riktlinjer/ krav är att delägare ska välja förbruknings­ material och utrustning som medför så liten miljöbelastning som möjligt. Detta innebär bl.a. att säkerställa att lagstadgade krav följs. Personalkooperativet angav följande svar. Personalkooperativet har investerat under föregående avtal med leve­ rantören i nya miljöklassade fordon och har egen verkstad med stän­ dig service av dessa. Däckens kvalite följer ställda krav och som vi ställer på all vår utrustning. Punkten SF2.222 "Service och underhåll" Av förevarande krav framgår bl.a. följande. Samtliga fordon ska vara försedda med leverantörens firmanamn. Produkter som uppfyller kriterier för miljömärkning ska användas vid service och underhåll av fordonen, om sådana produkter finns på marknaden. Om underleverantör utför service och underhåll gäller kravet även denne och det ska framgå av skriftligt avtal mellan leve­ rantören och underleverantören. Fordon som ägs av leverantören ska vara rena och välskötta. Tunga fordon ska genomgå godkända brom­ skontroller var sjätte månad hos Svensk Bilprovning eller ackredite­ rad verkstad. Skador, tillsyn, underhåll, service och förarens säker­ hetskontroll ska dokumenteras. Redogör i anbudet hur kraven upp­ fylls samt redovisa fordonsförteckning. Maskinring angav följande svar. Fordonen är försedda med leverantörens firmanamn. I miljöpolicy fastslås att produkter ska vä\jas utifrån att så liten miljöbelastning som möjligt uppstår. För respektive skötselområde kommer för upp- I KARLSTAD Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E 2012-04-02 draget lämpligt fordon (traktorer, gräsklippare etc.) att tillhandahål­ las. Respektive medlemsföretag för löpande maskinjoumal avseende service och underhåll. För större maskinunderhåll anlitas märkes­ verkstäder. Personalkooperativet angav följande svar. Personalkooperativet har investerat under föregående avtal med leve­ rantören i nya miljöklassade fordon och har egen verkstad med stän­ dig service av dessa. Vi följer de riktlinjer och la-av som är uppsatta och framtagna. Förvaltningsrättens bedömning För ovanstående och flera andra punkter anges följande i förfrågningsun­ derlaget: "Redogör i anbudet hur haven uppfylls". Detta får enligt för­ valtningsrättens mening ses som ett skall-la-av, innebärande att anbudsgi­ vama måste ge en besluivning av hur man uppfyller angivna la-av och inte enbart ange att man uppfyller haven. Förvaltningsrätten delar alltså i detta avseende den mening som Svensk Markservice framfört. Hur omfattande besluivningen måste vara får bedömas från fall till fall. De relativt allmänt hållna kraven under rubriken "Beställarens kvalitetsluav" kan Maskinrings och Personalkooperativets anbud möjligen anses uppfylla. Den punkt som behandlar däck innehåller däremot mer konkreta krav. Ma­ skinrings och Personalkooperativets anbud är däremot allmänt hållna och innehåller knappast något som kan sägas beskriva hur dessa konkreta krav ska uppfyllas. Detsarnma gäller vissa andra punkter. Personalkooperativets anbud uppfyller inte kravet på firmanamn, och Maskinring har inte ingivit någon fordonsförteckning. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Svensk Markservice visat fog för sin talan, att Maskinring och Personalkooperativet inte i alla delar uppfyllt ställda skall-krav och att deras anbud därför borde ha uteslutits I KARLSTAD Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 639-12 E I KARLSTAD 2012-04-02 från utvärdering. Genom att så inte skett har Svensk Markservice sannolikt lidit skada. Svensk Markservices talan ska därför bifallas. HUR(jMAXN ÖVE - , AGAR, se bilaga (DV 3109/1 B) -:;/y _ lie lund, rådman /Mlet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Hemik Melin