Dnr KSnr I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2017-09-21 Meddelad i Malmö Mål nr 5587-17 SÖKANDE ...,,J•' Everon Sverige AB, 559073-8992 OlafKyrkogata 50 602 32 Norrköping Ombud: advokaten Walter Sköldstam ANNOT Advokatbyrå AB G:a Rådstugugatan 30 602 24 Norrköping MOTPARTER I. Lunds kommun Ombud: upphandlingsjuristen Delia Ander Lunds kommun Box 41 221 00 Lund 2. Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen "Trygghetslarm till äldre­ boendena Brunnsgatan 13 A och Brunnsgatan 15 A i Lund 2017", KS20l7/0351, far avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att en ny anbudsutvärdering gjorts, varvid Lunds kommun ska utgå från att Tunstall AB:s anbud inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav att alla kostnader för serviceavtalet ska ingå i anbudet. ,..,,., '--" Avd 21 Aktbll Dok.Id 389980 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag-fredag 08:00-16:00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se KONKURRENSVERKET "r ,,.., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför upphandling av "Trygghetslarm till äldreboen­ dena Brunnsgatan 13 A och Brunnsgatan 15 A i Lund 2017", KS20l7/0351. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande. Efter anbudsutvärdering beslutade Lunds kommun att anta Tunstall AB:s (Tunstalls) anbud. YRKANDE M.M. Everon Sverige AB (Everon) ansöker om ingripande enligt LOU och yrkar att rättelse ska ske på så sätt att det förordnas om en ny utvärdering där vinnande anbudsgivare Tunstall inte får delta. Everon anför bl.a. föl­ jande. Tunstall har felaktigt tilldelats kontrakt. Tunstalls anbud är orent och innehåller en prisreservation i strid med förfrågningsunderlagets obligato­ riska krav. I förfrågningsunderlaget p. 3.4.1 anges att totalpris ska lämnas och det anbud som uppfyller alla ovillkorliga krav och har lägst pris är det som ska antas. I p. 3.4.2 anges vidare att pris ska anges för fullserviceavtal för tid efter garantitid. Under p. 3.2.17 anges att "alla kostnader för service­ avtalet ska ingå i anbudet". Servicekraven föttydligas under p. 3.2.17.1 för såväl serviceavtal under garantitid som efter garantitid genom vissa mini­ mikrav. Ett av dessa minimikrav är att reservdelar ska ingå i serviceavtalet likväl som att angiven kostnad ska omfatta allt som ingår i serviceavtalet. Tunstall har i bilaga enligt nyss nämnda punkt angett följande avseende reservdelar för serviceavtalet efter garantitid under rubrik "Serviceavtal innehåll": "Tunstall tillhandahåller reservdelar enligt gällande prislista". Tunstalls reservation i angiven bilaga innebär att Tunstall reserverat sig mot att reservdelar ingår i månadskostnaden genom att förbehålla sig och ange att reservdelar istället debiteras enligt separat prislista. Det kan aldrig tillåtas några former av prisreservationer, förbehåll eller villkor i anbudet som står i 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning I strid med de krav som ställts upp i en upphandling. Att tillåta Tunstalls anbud strider mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling, särskilt principen om likabehandling. På grund av bristen i upphandlingen har Everon lidit eller riskerat att lida skada då Everon haft det näst bästa anbudet och därmed gått miste om eller potentiellt gått miste om tilldelning av kontrakt. Lunds kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Tunstall har uttryckligen accepterat och bekräftat villkoren i förfrågnings­ underlaget angående serviceavtal. Vid avtalsskrivning är det ostridigt att alla kostnader för serviceavtalet ingår i inlämnat pris i anbudet. Kommunen har begärt en förklaring angående uppgifterna i Tunstalls bilaga. Tunstall har uppgett att det är en felskrivning och att kraven i förfrågningsunderlaget uppfylls och att dessa kommer att fastställas vid avtalsskrivning. Tunstall har således i anbudet angett att kraven uppfylls och genom förtydligande uppgett att alla kostnader för reservdelar, material, arbetskostnader och resor ingår i anbudet även efter garantitid. Kommunen finner inte anledning att förkasta Tunstalls anbud. Eftersom Tunstalls anbud inte utvärderats på orik­ tiga grunder har Everon inte lidit eller riskerat att lida skada. Everon genmäler bl.a. följande. En brist i en vinnande leverantörs anbud kan inte läkas i efterhand genom avtalsskrivning, eftersom det skulle inne­ bära att anbudsgivarna inte behandlas lika. Ett förtydligande av ett anbud måste alltid vara förenligt med likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Även om det inte anges i lagtexten är möjligheten till förtydli­ gande avsett att tillämpas före tilldelningsbeslut. Motstridiga svar på obliga­ toriska krav kan aldrig accepteras inom ramen för ett förtydligande. Det kan således inte tillåtas att Tunstall får föra in nya eller ta tillbaka lämnade sakuppgifter för ett obligatoriskt krav, genom att i efterhand hävda att de "skrivit fel" angående en så väsentlig och grundläggande del som en pris­ reservation. Kommunen har inte stöd i LOU för att tillåta ändring av 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning I Tunstalls anbud i efterhand genom att tillåta att de ändrar svaret till ett obli­ gatoriskt krav. Tuustall ansluter sig till Lunds kommuns talan. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att lagen (20 I 6:1145) om offentlig upphandling, LOU, är tillämplig i målet (se p. 4 i övergångs­ bestämmelserna till nämnda lag). Enligt 4 kap. I § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Everon gör gällande att Tunstalls anbud är orent och innehåller en prisreser­ vation i strid med förfrågningsunderlagets obligatoriska krav. Av förfrågningsunderlagets avsnitt 3.2.17, Garanti och service, framgår bl.a. följande. Garantitiden ska vara två (2) år efter slutbesiktigad, godkänd in- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning 1 stallation. Därefter ska ett serviceavtal gälla om ett (l) år efter att garantiti­ den har löpt ut, med möjlighet att förlänga ett år i taget till maximalt tre (3) år. Under garantitiden och servicetiden ska fullständigt serviceavtal med en maximal inställelsetid på ett dygn gälla. Alla kostnader för serviceavtalet ska ingå i anbudet. Av avsnittet 3.2. l 7. l , Minimikrav på innehåll i serviceavtal, framgår att reservdelar, material, arbetskostnader och resor ska ingå i avtalet. Vidare framgår att det till anbudet ska bifogas en beskrivning av omfattningen av serviceavtal under garantitiden respektive av omfattning och kostnad för serviceavtal efter garantitiden. I avsnittet 3.4.2, Pris, anges bl.a. följande. Ange fast totalpris för trygghets­ larmanläggningen, inklusive alla varor och tjänster. Ange pris per år för fullserviceavtal efter garantitid. Tunstall har i sitt anbud bekräftat att bolaget accepterar de krav som anges i avsnitt 3.2.17 och 3.2.l7.l. Samtidigt har bolaget i en bilaga till anbudet angett att efter garantitiden är serviceavtals innehåll bl.a. att Tunstall till­ handahåller reservdelar enligt gällande prislista. I enlighet med likabehandlingsprincipen får den upphandlande myndigheten inte bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i förfrågnings­ underlaget (HFD 2016 ref. 37). EU-domstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är fören­ liga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objek­ tiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbudsgivarna tilläts avvika från grundläggande bestämmelser i kontraktshandlingarna genom förbehåll, med undantag från de fall då dessa bestämmelser uttryck­ ligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37 och 40). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning I Enligt förvaltningsrätten framgår det klart och tydligt av förfrågnings­ underlaget att reservdelar m.m. ska ingå i serviceavtalet såväl under som efter garantitiden. Vidare framgår att alla kostnader för serviceavtalet ska ingå i anbudet. Genom att ange att reservdelar tillhandahålls enligt prislista i det serviceavtal som gäller efter garantitiden anser förvaltningsrätten att Tunstall inte reservationslöst har accepterat uppställda krav i upphandling­ en. Förvaltningsrätten anser således att Tunstall, vid tidpunkten för anbuds­ tidens utgång, inte uppfyllde det obligatoriska kravet att alla kostnader för serviceavtalet - bl.a. avseende reservdelar - ska ingå i anbudet. Tunstall har efter anbudstidens utgång getts tillfälle av Lunds kommun att förtydliga sitt anbud. Tunstall har därvid uppgett att skrivningen "Tunstall tillhandahåller reservdelar enligt gällande prislista" är en felskrivning, att kraven i förfrågningsunderlaget uppfylls och att dessa kommer att fastställas vid avtalsskrivning. Lunds kommun anser att det i vart fall genom Tunstalls förtydligande framgår att Tunstall uppfyller de obligatoriska kraven i för­ frågningsunderlaget. Rättelser och förtydliganden av inlämnade anbud kan göras endast med stöd av 4 kap. 9 § LOU. Enligt den bestämmelsen får en upphandlande myndig­ het tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om lika­ behandling och öppenhet. Av förarbetena till 4 kap. 9 § LOU framgår bl.a. följande. Tillåtande av eller begäran om rättelse av en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som getts in av leverantören innebär en hög risk för brott mot lika­ behandlingsprincipen. Rättelse innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras. I reell mening är emellertid ett anbud oförändrat efter en 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning I rättelse. Om det finns ett fel i ett intyg som utfärdats av tredje man och som lämnas in av leverantören, sker rättelse genom att leverantören lämnar in ett nytt, korrekt intyg. Av likabehandlingsprincipen följer att en anbudsansökan eller ett anbud som utgångpunkt inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen löpt ut. Gemensamt för termerna förtydliga och komplet­ tera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Möjligheten att ersätta tidigare lämnade uppgifter regleras genom möjligheten till rättelse. (prop. 2015/16:195 s. 976-978 och 445-448) Den för alla upphandlingsförfaranden grundläggande principen om lika­ behandling innebär enligt EU-domstolens praxis bl.a. att det inte är tillåtet för en anbudsgivare att efter anbudstidens utgång göra ändringar i anbudet (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37). Kammarrätterna har vidare i flera fall funnit att motstridiga anbudsuppgifter som innebär bristande uppfyllelse av obligatoriska krav varken kan läkas genom förtydligande eller komplettering (se t.ex. Kammar­ rätten i Stockholms dom den 6 februari 20 I 3 i mål nr 6530-12 och Kammar­ rätten i Jönköpings dom den 8 juni 2012 i mål 834-12). Enligt förvaltningsrätten har Tunstall, genom den prisreservation som läm­ nats i det ursprungliga anbudet, lämnat ett orent anbud. Den uppgift som Tunstall lämnat först efter det att tilldelningsbeslut meddelats, att bolaget frånfallit det i anbudet angivna villkoret att reservdelar tillhandahålls enligt gällande prislista, innebär att innehållet i Tunstalls anbud ändras i såväl reell som formell mening. Förändringen kan således inte ses som en rättelse av en felskrivning. Frånfallandet av villkoret är vidare en förutsättning för att anbudet ska uppfylla samtliga obligatoriska krav. Eftersom frånfallandet av villkoret förändrar det ursprungliga anbudet är det inte fråga om en kon­ kretisering av redan lämnade uppgifter, varför förändringen inte kan accep­ teras inom ramen för förtydligande eller komplettering. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5587-17 I MALMÖ Avdelning I Genom att frånfalla ett lämnat villkor har Tunstall förändrat sitt anbud utöver vad som kan tillåtas inom ramen för rättelse, förtydligande och kom­ plettering enligt 4 kap. 9 § LOU. Om förändringen skulle tillåtas får Tunstall en otillbörlig fördel jämfört med andra anbudsgivare, varför det skulle innebära ett brott mot likabehandlingsprincipen. Lunds kommun borde därför inte ha tillåtit Tunstalls förändring av anbudet. Att alla kostna­ der för serviceavtalet kommer att ingå i avtalet vid avtalsskrivning förändrar inte förvaltningsrättens bedömning. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten att Tunstall inte uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen. Lunds kommun har där­ med agerat i strid med likabehandlingsprincipen när Tunstalls anbud har utvärderats och antagits. Då Everon till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada finns skäl att förordna om ingripande enligt LOU. Eftersom det inte har framkommit att bristerna i upphandlingen har påverkat det konkur­ rensuppsökande skedet är det tillräckligt att förordna om rättelse. Upphandlingen ska rättas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan en ny anbudsutvärdering gjorts varvid Lunds kommun ska utgå från att Tunstall AB:s anbud inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav att alla kostnader för serviceavtalet ska ingå i anbudet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) Louise af Klint Susanne Axelsson har föredragit målet. 8 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida Bilaga 1 www.domstot.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom lagen (2011:1029) om upphandling på • försvars- och säkerhetsområdet, • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. W\V\v.domstol.se