LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Linda Sjö SÖKANDE DOM 2009-06-12 Meddelad i Falun Mål nr 1292-09 E Rotel 2 Sida 1 (.5) NCC Roads AB, 556302-3307 Lundängets industriområde 792 75 Fämäs Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Malung-Sälens kommun Box 14 782 21 Malung SAKEN 2009 -oc- 1 5 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten beslutar att Malung-Sälens kommuns upphandling av belägg­ ningsunderhåll m.m., dnr 2009.163, ska göras om. Härigenom upphävs även länsrättens interimistiska beslut den 4 maj 2009. BAKGRUND OCH YRKANDE Bakgrund Malung-Sälens kommun (nedan Kommunen) har genomfchi en upphand­ ling under tröskelvärdet av beläggningsunderhåll m.m. i kommunen för en tvåårsperiod från och med 2009. Det anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga skulle antas. PEAB Asfalt AB, NCC Roads AB (nedan NCC) och ytterligare en anbudsgivare kom in med anbud. Genom tilldelningsbe­ slut den 24 april 2009 antog Kommunen PEAB Asfalt AB:s anbud. Dok.Id 64023 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: Iansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 1292-09 E IDALARNASLÄN 2009-06-12 Yrkanden NCC begär överprövning och yrkar i första hand att länsrätten ska rätta upphandlingen på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid Kommu­ nen ska lägga samma antal mängdenheter avseende respektive efterfrågad position i mängdförteckningen till grund för utvärderingen av pris. Detta skulle medföra att NCC:s anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed är det anbud som ska antas. I andra hand yrkar NCC att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför NCC i huvudsak föl­ jande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget angett att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Kommunen har emellertid inte angett vilka utvärderingskriterier som ska tillämpas och således inte heller angett vilken vikt utvärderingskriterierna ska ha. Kommunen har heller inte efterfrågat någon information utöver pris. Det har således inte varit möjligt för Kom­ munen att vid utvärderingen beakta något annat kriterium än pris. Komnm­ nen har således de facto utfört en lägstaprisupphandling. Kommunen har i förfrågningsunderlaget efterfrågat priser avseende 28 positioner. Av tilldelningsbeslutet framgår att endast 17 av dessa positioner har åsatts någon mängd vid utvärderingen. De positioner som Kommunen åsatt mängder har åsatts mängder som varierar kraftigt i omfattning. Av förfrågningsunderlaget har inte annat kunnat utläsas än att de olika positio­ nerna i mängdförteckningen skulle åsättas samma vikt vid utvärderingen. Om Kommunen åsatt samtliga positioner i mängdförteckningen samma mängder vid utvärderingen skulle NCC:s anbud ha varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunen skulle således rätteligen ha antagit NCC:s anbud. Kommunens förfarande står i strid med de grundläggande EG­ rättsliga principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens, och därmed även med 1 kap. 9 § LOU. Bristerna i upphandlingen är av allvar­ lig art. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNASLÄN 2009-06-12 Kommunen bestrider NCC:s yrkanden och anför i huvudsak föUande. Krav på bl.a. kvalitet och tekniska egenskaper framgår genom fonnule­ ringen "krav enligt AMA Anläggning 07". Vidare sägs i förfrågningsun­ derlaget att Allmänna Bestämmelser (AB 04) gäller. Genom åberopande av AB 04, som ska följas i sin helhet, behöver ingen viktning åsättas dessa krav i förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriteriema framgår av texten "Omfattningen av arbetet kan, utifrån tidigare års arbeten och budgeterade medel för 2009, beräknas till ca 800 000 kronor per år". Entreprenörer som arbetar i beläggningsbranschen vet själva vilken fördelning mellan olika delkostnader som förekommer vid n01malt underhållsarbete. Kommunen har vid utvärderingen tillämpat de mängder som uppkommit under 2008. Eftersom NCC varit Kommunens entreprenör för beläggningsarbeten un­ der 2007 och 2008 är mängden och fördelningen väl känd av NCC. Kom­ munen har vid utvärderingen beaktat de delposter som normalt förekom­ mer vid det årliga underhållsarbetet. Pris har ändå efterfrågats på övriga poster ifall behovet någon gång skulle uppstå. NCC framför att dess anbud skulle vara det ekonomiskt mest fördelaktiga om varje position i mängdför­ teckningen åsatts samma mängd. En sådan tolkning av förfrågningsunder-· laget är orimlig. Kommunen har, vid en förnyad genomgång av anbuden, funnit att NCC:s anbud inte uppfyller det ska-krav som framgår av förfråg­ ningsunderlagets text "anbud ska innehålla priser enligt bifogad a­ prislista". NCC har i anbudet inte angivit något pris vid positionen "skär­ ning av asfalt, upplastning, transpo1i till tipp". Ska-krav som inte uppfylls ska föranleda att det aktuella anbudet inte tas upp till prövning. NCC har i genmäle anfört bl.a. föUande. Det är riktigt att det i NCC:s an­ bud inte fyllts i något pris avseende positionen "skärning av asfalt, upplast­ ning, transport till tipp" i a-prislistan. Anledningen till detta är att NCC gjort bedömningen att avrop av denna typ av arbete kommer att förekom­ ma mycket sällan eller aldrig och därför valde att inte debitera Kommunen för sådana arbeten. Då priset för sådana arbeten är O kr har någon prisupp- Sida 3 1292-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNASLÄN 2009-06-12 gift inte införts i anbudet. I den mån Kommunen inte förstått detta, måste det ha varit uppenbart för Kommunen att det rörde sig om ett fel i anbudet. Kommunen har då haft en skyldighet att låta NCC rätta detta uppenbara fel i anbudet. Vidare skulle det strida mot den EG-rättsliga principen om pro­ portionalitet att förkasta NCC:s anbud på grund av att en enda position av de 28 positioner som efterfrågats inte prissatts. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som har lägst pris (15 kap. 16 § LOU). Enligt förfrågningsunderlaget skulle det för kommunen ekonomiskt mest förmånliga anbudet antas. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriteri­ er som är kopplade till föremålet för kontraktet. Hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen eller deras prioritetsordning ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget (15 kap. 16 § jämförd med 12 kap. 1 § andra stycket LOU). I förfrågningsunderlaget för nu aktuell upphandling anges bl.a. följande. Omfattningen av arbetet beträffande underhållsarbeten kan, utifrån tidigare års arbeten och budgeterade medel för 2009, beräknas till ca 800 000 kr/år. Dessutom kan det bli aktuellt med viss nyläggning i Malung och Sälen under år 2009. Anbud ska innehålla priser enligt bifogad å-prislista. I anbudet anges om och hur priserna ska indexregleras. För arbetet gäller AB 04. Kontroll av beläggningsarbetena kommer att ske, krav enligt AMA Anläggning 07. Vid varje nyläggnings/reparationstillfälle ska gemensam uppmätning ske. Sida 4 1292-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNASLÄN 2009-06-12 Länsrätten anser att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas vilka kriterier som ska beaktas vid utvärderingen. Följaktligen framgår det inte heller hur eventuella utvärderingskriterier ska viktas eller deras inbördes prioriteringsordning. Förfrågningsunderlaget strider däimed mot bestäm­ melserna i 1.5 kap. 16 § LOU. Förfrågningsunderlaget är dänned inte heller klart och tydligt utfonnat så att anbudsgivama kunnat avgöra vad Kommu­ nen skulle komma att tillmäta betydelse vid utvärderingen. Förfrågnings­ underlaget strider därför också mot de grundläggande principerna om lika­ behandling, förutsebarhet och transparens (1 kap. 9 § LOU, jfr även RÅ 2002 ref 50). Fråga är därmed om NCC lidit eller kan komma att lida skada till följd av dessa brister. Kommunen har i länsrätten gjort gällande att NCC inte upp­ fyllt ett ska-krav i förfrågningsunderlaget, då bolaget inte lämnat prisupp­ gift för en viss åtgärd. Detta skulle, enligt Konununen, föranlett att NCC:s anbud inte tagits upp till prövning. Länsrätten konstaterar emellertid att anbudet tagits upp till prövning av kommunen. Målet i länsrätten gäller brister hänförliga till utvärderingsfasen i upphandlingen - inte kvalifice­ ringsfasen. Mot den bakgrunden anser länsrätten att eventuella brister i kvalificeringsfasen saknar betydelse för skadebedömningen i detta mål. De brister som konstaterats ovan beträffande utvärderingskriterierna har enligt länsrätten medfört att NCC kan komma att lida skada. Förutsättning­ ar finns därför att besluta om åtgärd enligt LOU (16 kap. 2 § första stycket LOU). Med hänsyn till förfrågningsunderlagets allvarliga brister, anser länsrätten att upphandlingen bör göras om. �.,F T{t'f�•sebilaga(Dv3109/lc). , �ecilia Nermark +orgils rådman Sida 5 1292-09 E ' !\JM)� I' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko1mner till ändring i det slut vartill länsrätten k01mnit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnu1mner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som l