Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 1 (7) Mål nr 3248-13 Avdelning 1 2014 -01- 1 5 3249-13 KLAGANDE rKONKURRENSVERKET-• DAB Dental AB, 556005-0048 20[4 -01- 1 6 j/� - - - _J Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfinnan Vinge KB _Avd Dnr 1�Snr Box 1064 251 10 Helsingborg Aktbll MOTPARTER 1. Region Skåne 2. Malmö Högskola Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 31 Malmö 3. AB Nordenta, 556049-4899 Ombud för 3: Advokat Lars Engell Meddelad i Göteborg Ombud för 1 och 2: Advokat Mikael Karlsson och jur.kand. Lina Andersson Skarp Stockholm Advokatbyrå AB Box 7467 103 92 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 15 maj 2013 i mål nr 2755-13 och 2759-13, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens intennistiska beslut den 27 maj 2013 upphör dänned att gälla. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 3248-13 3249-13 YRKANDEN M.M. DAB Dental AB, i fortsättningen DAB, yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att AB Nordenta, i fortsättningen Nordenta, diskvalificeras från utvärderingen i upphandlingen. Region Skåne och Malmö Högskola, i fortsättningen regionen, anser att överklagandet ska avslås. Nordenta, som getts tillfälle att yttra sig i målen, anser att överklagandet ska avslås. Parterna anför i huvudsak följande. DAB I upphandlingen finns ett obligatoriskt krav om att säkerhetsdatabladen för aktuella produkter ska uppfylla gällande krav för säkerhetsdatablad, se punkten 2.1.5. Avseende positionerna 12, 18, 19 och 28 har inte Nordenta tillhandahållit säkerhetsdatablad med korrekt innehåll. Då DAB kom tvåa i upphandlingen skulle DAB vid korrekt hantering av Nordentas anbud ha tilldelats kontrakt. Det föreligger en skyldighet att tillämpa förordning 453/2010 i frågan om ändring/tillförande av ny information i enlighetmed vad som anförts i för­ . valtningsrätten. För det fall kammarrätten skulle finna att EU-förordning 453/2010 inte skulle gälla föreligger likväl en skyldighet att ha samma information i sä­ kerhetsdatabladet som på förpackningens etikett i enlighet med den grund­ läggande förordningen 1907/2006. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 3248-13 3249-13 Av artikel 31.6 i förordning 1907/2006 framgår tydligt i vilken ordning in­ formationen i säkerhetsdatabladet ska vara uppställd. Vidare framgår vilka rubriker ett säkerhetsdatablad ska innehålla. Artikeln visar också vilken in­ delning som informationen ska ha, t.ex. att farliga egenskaper ska vara i avsnitt 2 och sammansättning/information om beståndsdelar ska vara i av­ snitt 3. Det är härigenom klarlagt vilken information säkerhetsdatabladet ska innehålla och på vilket sätt informationen i säkerhetsdatablad ska vara uppställd. Vad gäller kopplingen mellan informationen i säkerhetsdatabladet å ena sidan och informationen på förpackningen å andra sidan finns länken i bilaga Il till förordning 1907/2006. I nämnda förordnings bilaga Il anges i dess punkt 15 att säkerhetsdatabladet ska innehålla den hälso-, säkerhets­ och miljöinformation som står på etiketten enligt direktiv 67/548/EEG. Den slutliga länken är då punkt 6.2 i direktiv 67/548/EEG som anger att för­ packningen ska vara märkt med farosymbol. Om det är så att en förpackning på sin etikett har information av nu nämnt slag så ska informationen även vara med i säkerhetsdatabladet. I artikel 31.9 i förordning 1907/2006 anges vidare att om det sker ändring av information som kan påverka riskhanteringsåtgärder eller ny information om faror blir tillgänglig så ska säkerhetsdatabladet uppdateras. Detta inne­ bär att om t.ex. en leverantör ändrar informationen på förpackningen, t.ex. farosymbolens utformning, så föreligger en skyldighet för leverantören att uppdatera säkerhetsdatabladet med den nya informationen. Redan av ordet faropiktgram (farosymbol) följer att det är sådan väsentlig information som kan påverka riskhanteringen. Själva syftet med säkerhetsdatabladet är att detta ska vara korrekt och redan det faktum att det finns en diskrepans mel­ lan förpackningsinformationen och informationen i säkerhetsdatabladet av­ seende materiell information innebär att diskrepansen kan ha effekt på risk­ hanteringen. I de säkerhetsdatablad som Nordenta gett in till kammarrätten för position­ erna 12 och 19 finns det inte något som visar på att det är dessa säkerhetsda- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål m 3248-13 3249-13 tablad som utgör en del av Nordentas anbud. De säkerhetsdatablad som DAB gett in till förvaltningsrätten är de säkerhetsdatablad som utgör en del av Nordentas anbud. I anbudsföreskrifterna anges avseende säkerhetsdatab­ laden att tillgång till dessa ska finnas via uppgift om länkning i anbudet. När DAB erhållit tilldelningsbeslutet och därefter gjort en genomgång av Nor­ dentas anbud har man kunnat gå in på Nordentas hemsida via i anbudet an­ given relevant länk. Som exempel kan nämnas position 12 där kontrollen skedde den 12 mars 2013, direkt efter erhållandet av tilldelningsbeslutet och genomgången av anbud. Datumet framgår av skärmdump. DAB har följakt­ ligen bifogat de säkerhetsdatablad som var en del av Nordentas anbud. Av­ seende position 19 anger Nordenta att det av DAB redovisade säkerhetsda­ tabladet torde vara ett inaktuellt blad. Frågan är emellertid inte om det är inaktuellt nu, utan om det var en del av Nordentas anbud. Vad avser positionerna 18 och 28 har varken Nordenta eller regionen redo­ visat någon omständighet som visar att vad DAB anfört skulle vara felakt­ igt. Regionen Förordning 453/2010 behöver enligt övergångsbestämmelserna inte tilläm­ pas i aktuella delar förrän den 1 juni 2017. Aktuella säkerhetsdatablad upp­ fyller gällande lagstiftning på området, dvs. de av Nordenta inlämnade sä­ kerhetsdatabladen uppfyller kraven i såväl förordning 1907/2006 som annan relevant svensk- och EU-rättslig lagstiftning. DAB är fortsatt otydlig angående regelverket för de brister DAB gör gäl­ lande i säkerhetsdatabladen. Det är DAB som påstår att den aktuella upp­ handlingen är felaktig och som därmed på ett klart och tydligt sätt ska ange omständigheter till stöd för detta påstående. Det har DAB inte förmått göra. Även om det skulle föreligga något mindre formellt fel i säkerhetsdata­ bladen ska förordningen inte tolkas så rigoröst som DAB gör gällande. Sä- KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 3248-13 3249-13 kerhetsdatabladen kan inte anses lagstridiga på grund av mindre formella fel så länge all relevant information framgår av innehållet. Nordenta Tillämpligt regelverk som säkerhetsdatabladen ska följa är förordning 1907/2006. Då aktuella produkter ostridigt har släpps ut på marknaden före den 1 juli 2015 ska säkerhetsdatabladen, med hänsyn till vad som stadgas i artikel 2.6 andra stycket förordning 453/2010, vara utformade i enlighet med vad som anges i först nämnda förordning. Det säkerhetsdatablad som har åberopats beträffande produkten GC Reline lntro i position 19 torde vara ett inaktuellt blad. Det aktuella säkerhets­ databladet bifogas. Detta blad har den ordning mellan avsnitten som anges i förordningen. Med hänsyn härtill kan det inte anses att DAB har förmått visa att säkerhetsdatabladet inte uppfyller ställda krav. Vad gäller produkten Polyeter Adhesive i position 12 har DAB ingett ett säkerhetsdatablad som inte är relevant. Det torde avse ett introduktionskit. Relevant säkerhetsdatablad bifogas. Av detta framgår i avsnitt 2.1 att pro­ dukten är undantagen klassificeringskravet enligt artikel 1.5 d) i CLP (EG nr 1272/2008 ni.ed ändringar). Vidare anges i slutet av avsnitt 2.2 märk­ ningsuppgifter följande. "Denna produkt varningsmärks ej, eftersom den är sådan medicinteknisk produkt som undantas från märkningskrav genom artikel 1.5 d) i CLP (EG nr 1272/2008)." Undantaget gäller för sådana me­ dicintekniska produkter som är invasiva eller används i direkt fysisk kontakt med kroppen eller om de är produkter för in vitro-diagnostik och färdiga produkter avsedda för slutanvändare, för vilka produkter det finns särskilda medicintekniska regler. Det finns således inget krav på varningsmärkning enligt kemikalielagstiftning. Däremot finns det krav på att säkerhetsdatablad upprättas enligt förordning 1907/2006. Detta behöver då givetvis inte inne­ hålla några farosymboler, då krav på varningsmärkning saknas. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 Mål m 3248-13 3249-13 Någon skyldighet att uppdatera säkerhetsdatabladen framgår inte av förord­ ningarna. Om kammarrätten skulle finna att något eller några av ifrågavarande säker­ hetsdatablad inte helt är upprättade enligt gällande regler torde det röra sig om mindre formella fel som inte medför att relevant information saknas. Det är därför inte fråga om sådana fel som kan medföra att upphandlingen skett i strid med LOU. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE DAB gör gällande att information i säkerhetsdatabladen för produkterna i position 18, 19 och 28 ställts upp i fel ordning och att produkten i position 12 har en farosymbol på förpackningen som i enlighet med gällande förord­ ning ska återfinnas i säkerhetsdatabladet, vilket den inte gör. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det i punkten 31. 6 i förordning 1907/2006 anges att säkerhetsdatabladet ska omfatta ett antal angivna rubri­ ker. Såvitt framkommit i målen har Nordentas säkerhetsdatablad för pro­ dukterna i position 18, 19 och 28 omfattat dessa rubriker. Det som DAB åberopat i denna del innebär därför inte att Nordenta inte uppfyllt skall­ kravet i punkten 2. 1.5 i förfrågningsunderlaget. Vad gäller produkten Polyeter Adhesive i position 12 har Nordenta anfört att det säkerhetsdatablad som DAB gett in i förvaltningsrätten inte är det korrekta och att produkten är en sådan medicinteknisk produkt som undan­ tas från märkningskrav genom artikel 1.5 d) i förordning 1272/2008. DAB har vidhållit att det säkerhetsdatablad som getts in i förvaltningsrätten är det som Nordenta bifogade sitt anbud. Det ankommer på DAB att visa att Nor­ dentas anbud har sådana brister att det inte ska beaktas i upphandlingen. Kammarrätten kan mot den angivna bakgrunden konstatera att DAB inte har visat att Nordentas anbud borde ha förkastats på den angivna grunden. Nå- GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN! DOM Sida 7 Mål m 3248-13 3249-13 got skäl till ingripande enligt LOU föreligger därmed inte och överklagan­ det ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. GÖTEBORG Niclas Falkendal referent /Jv· 4�� ("'. kr�aPettersson --... �� /Marie Andersson I';- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DAB Dental AB, 556005-0048 Box423 194 04 Upplands Väsby Ombud: advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Region Skåne 291 89 Kristianstad 2. Malmö Högskola 205 06 Malmö Ombud för 1 och 2: Patrik Kastberg Region Skåne 291·89 Kristianstad SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Sida 1 (6) DOM Mål nr 2755-13 2759-13 Bilaga A 2013 -0�- f 5 Meddefad i Malmö ll1ål nr 2755-13 niål nr 2759-13 Förvaltningsrätten avslår DAB Dental AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 154780 Postadress Box4522 203 20MaJmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag OR•nn.tt.,nn Överprövning enligt lagen (2007:l091) om offentlig upphandling, LOU 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo(äJdom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2755-13 m.fl. IMALMÖ Avdelning I BAKGRUND Region Skåne och'Malmö Högskola (regionen) genol'llfijr en samordnad upphandling av dental allmän förbrukning - avtrycksmaterial och tillbehör, dnr 1202557. Upphandlingen genomförs med öppet :f"örfarande enligt LOU. Enligttilldelningsbeslut har AB Nordenta (Nordenta) tilldelats kontraktet. DAB Dental AB (DAB) har placerat sig på anrordningen fbrrlln den 1 juni 2017". Att produkten släppts ut på marknaden före den 1 jUlii 2015 står klart och att aktuell produkt inte behöver märkas om och omllirpackas i enlighet med artikel 61 .4 i förordning (EG) nr 1272/2008 framgår av angiven for­ ordning artikel 6 1 .4 andra stycket, i vilket sägs: "Med avvikelse frim artikel 62 andra stycket i denna förordning krävs inte att blandningar som klassificerats, märkts och förpackats i enlighet med direktiv 1999/4S/EG och som redan har släppts ut på marknaden ffire den 1 juni 20 1 5 ska märkas om och omförpackas i enlighet med denna förordning förrän den I juni 201 7". De säkerhetsblad som getts in av Nordenta har bedömts uppfylla de krav som ställs i punkt 2. 1 .5. Nordenta behöver inte tillämpa förordningen var­ for Nordenta uppfyllt aktuellt skall-krav. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16kap. 4och6 §§ LOUkanrättenprövaomenupphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta atten upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Sida 5 DOM 2755-13 m.fl. Enligt 1 k ap. 9 § LOU sk a upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt sain.t genomfora upp- handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte f'ar anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I kravspecifikationen anges i punkt 2.1.5 att säkerhetsdatablad ska lämnas. på alla offererade produkter med kemikaliskt innehåll och följa gällande svensk och europeisk lagstiftning. Förvaltningsrättens bedömning Det uppställda kravet att säkerhetsdatablad ska lämnas på alla offererade produkter med kemikaliskt innehåll och följa gällande svensk och europe­ isk lagstiftning utgör ett s.k. skall-krav. Nordenta har till sitt anbud bifogat säkerhetsdatablad. DAB gör dock gällande, med hänsyn till förordningens lydelse, att de säkerhetsdatablad som Nordenta offererat inte uppfyller kra­ ven enligt förordningen för att Nordenta ska anses uppfylla skall-kravet. Regionen har bedömt att Nordentas anbud uppfyller det uppställda skall­ kravet då den aktuella förordningen inte behöver tillämpas förrän den 1 juni 2017. Enligt forvaltningsrättens mening har DAB inte förmått visa att Nordenta behövt tillämpa angiven förordning och har därmed inte visat citt Nordenta inte uppfyller det aktuella skall-kravet visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. DAB:s ansökan härom ska därfor avslås. Mot bakgrund av det anförda finner filrvaltningsrätten att DAB inte förmått FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Sida 6 DOM 2755-13 m.fl. Avdelning 1 HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1BLOU) a2,jrJ!�; �fs Mattsson Maria Persson har lliredragit målet. HURMAN.ÖVERKLAGAR Den som vDI iv�• lwmnurltt.eu avginnde 1ka- skriva CUl Blpta fflrvalCnlngsdomtolen. Skriv_____ 1111d UI Bipta f6n.alenmpdo1Utolm 1M11 ,.,ldcktu......till.,,,,,,,,,.,,._ öv�udet1kahakomQdtintiJ1umm■n'ittenUu,111�wekorfriadeadagdå eBerdehid·en�fli'handliaglaarG1et18nlrbedatetkollllllel'attmedddu,1b meddelades. Tiden ·• lverldqude flr det alimiu■a rlknu dock flin dm dag beilutet meddeJades. OmsistadagenfiSröverklagandeinfidlerplenlördag,s&ldagellerhelgdag;midsommar-, jul-ellernyårsafton,Iickerdet-att:skrivelsm·k.omm.erinlllstavardag. utgingikammarrittenuppenbarligenberorpåP.}vtförl>iseendeellergrovt�- Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfist.Detirdlrtorviktigtatt detklmtochtydligtframgåravöverldagandettillHögstaförvaltmnpdomstofenvarf'or man anser att prövningstillstånd bör m•las. Skrivelsen med 6verldagmde ska iuehllla flljude uppgifter; .. 1. denklagandesnamn,penon-/organiiatiOuiillUIDDleJ,�.e-postadressochtelefomwunnertill bostadenochmobiltelefon.Dessuiom•acbasochtelefommmmertillametaplatsenocb.eventuelllllllall Bilaga 1:> För att ett överldagande ska · kunna tas upp i Högsta fflrvaltningsdomstolen kravs att prövningstillstånd Qteddelas. Högsta fflrvaltilingsdomstolen llmnar prö�d om detäravviktförledningavrlttstilllmpnin-attöverldagancletprfi�ell"°om�finns -synnerligaskältillsådanprövning,sisom-attdetfinnsgrundförresningellerattmilets platsdlrklagandenJcan:nåsflirdelgivningJimnasomdessauppgifteriJltetidipreuppgettsimÄlet.Om klaganden�tarombud,skaombudetsDIDiD,postadress,e-postadress,telefonnummerlilllllf,,etspla1aen ochmobiltelefoJiDUmmeranges.Omnlgonpenon-elleradressuppgiftindtulrdetviktigtattamnllan snarastgörstillHögstafiirviltnmgsdomlen- 2. _detbeslutsoinöveddagas-m.eduppgiftomkammardttensnimn,mAlnummerBimtdagenffirbeslutet 3. deakl1somklagandenvilllberopaffirlinbegimnomattfl� 4. denindringav�beslutsomklagandenvilltltillBdndochBkllenfördeUa s. debevissomklagandenvill�c,chvadhan/honvillstylbmedvarjellrskiltbevis. Formulär 1 ldilguden&ekdelavbellutet.Ombellutetltarlllmclelauvid•Dlllfllgfldlandling, dock lverldagandet.ha kollllillt in inom·1re veckor frln den dq domitoleu heditt