FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3086-16 Sida 1 (8) I GÖTEBORG 2016-06-17 Avd. 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg KDNKURRENSVERKET ,, 2016-06-11 Otimator AB, 556949-9238 c/o Bengt Sunnerstam Kullevägen 21 474 95 Hälleviksstrand MOTPART Västra Götalandsregionen, Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN IWdDnr 1 KSnr Aktbtl ....aed811 I _,.... d»Gmfk Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förk011ad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 414639 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Bcsöksadress Sten Sturegatau 14 Telefon Telefax 03 I - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvallningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltniugsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3086-16 I GÖTEBORG 2016-06-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN Västra Götalandsregionen, Regionens Hus (Regionen) genomför en upphandling av Läkarkonsulter-Ljungskile våtdcentral, dnr. RS 571-2016. Av tilldelningsbeslut den 3 mars 2016 framgår att tre anbud lämnats in och att anbudet från Otimator AB inte kvalificerats. Det framgår att Regionen avser att teckna avtal med ett annat bolag. Otimator ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas genom en ny anbudsutvärdering där deras anbud ska utvärderas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Regionen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Otimator Regionen har underkänt deras anbud med två motiveringar. Dels att Otimatm· inte har visat att de har två års erfarenhet av fönnedling/bemanning av hälso- och sjukvårdstjänster till offentlig sektor och dels att Otimator inte uppnår UC:s nivå 3 eller har visat att de ändå har en stabil ekonomi. Under förfrågningsunderlagets punkt 3.5 fortydligas vad som avses med två års erfarenhet. Put1kten innehåller följande_Iydelse. Anbudsgivaren ska under den senaste 24-månadersperioden (räknat från sista anbudsdagen) ha levererat minst 5 veckors alt. 200 timmars beman ning (om uppdraget avser jour/beredskap) till referenspersonernas verksamhet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-16 2016-06-17 Otimator har den 21 november 2013 registrerats hos Bolagsverket med verksamhetsbeskrivningen "Bemanningsverksamhet med läkare och sjuksköterskor" och verksamheten sta11ade omedelbart. De har i sitt anbud angett två referenser. Den ena avser 10 veckors läkarbemanning till barnmottagningen i Huskvarna under år 2015 och den andra avser läkarbemanning till barnmottagningen i Bäckefors under vecka 37-51 under år 2015. Båda referensuppdragen översteg därmed fem veckOl's bemanning under de senaste två åren och borde därmed ha godkänts. Regionen menar att det inte räcker med att ha minst två referenser med fem veckors bemanning utan att förfrågningsunderlaget även kräver att anbudsgivaren ska ha minst två års erfarenhet av förmedling/bematming av hälso- och sjukvårdstjänster. Otimator hade när anbudet lämnades in bedrivit verksamhet i form av bemanning av läkare och sjuksköterskor under mer än två år. Under förfrågningsunderlagets punkt 3.3 definieras vad som ska anses vara en stabil ekonomi. Otimator är ett relativt ungt företag med begränsad ekonomisk historik och det är inte ovanligt att riskklassificeringen för ett sådant företag är låg beroende på den korta observationstiden. Otimators riskklassificering understeg 3 vid anbudets inlänmande. För att ge en förklaring som väger upp den låga riskklassificeringen bifogade de dät'för två revisorsgranskade årsredovisningar, ett revisorsintyg och ett brev från företagets verkställande direktör. I andra offentliga upphandlingar har det varit tillräckligt för att bevisa att de har en stabil ekonomi och det framgår inte varför det är otillräckligt i denna upphandling. Nu, en månad senare, är bolagets andra bokslut analyserat hos kreditupplysningsföretagen och Otimator har en kreditrating hos Creditsafe på 60 vilket innebär att de har god kreditvärdighet. I ljuset av detta framstår Regionens diskvalificering av deras anbud som godtycklig och obefogad. I GÖTEBORG Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3086-16 2016-06-17 Tilldelningsgrund i upphandlingen var lägsta pi'is och Otimator har lämnat det lägsta priset. Otimator hade tilldelats kontaktet om deras anbud inte hade förkastats och de har därför lidit skada av Regionens beslut. Regionen Under punkt 3.4 i förfrågningsunderlaget anges ett krav rörande anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet. I Otimators årsredovisning för 2014/2015, som de bifogat sitt anbud, anges bl.a. följande. "Räkenskapsåret ät· verksamhetens andra år. Under året hat bolagets verksamhet utökats till att omfatta uthyrning av läkare och sjuksköterskor till svenska landsting. Vi har utökat antalet upphandlade avtal och fmisatt bygga upp databaser med läkare och sjuksköterskor inom olika specialiteter". Av detta framgår att det är först under räkenskapsåret 2014/2015 som bolaget har utökat sin verksamhet till att omfatta uthyrning av läkare och sjuksköterskor. Eftersom det andra verksamhetsåret påböijades den 1 september 2014 har det från det datumet till tiden för sista anbudsdag gått ca 18 månader. Det framgår även tydligt av Otimators årsredovisning för 2013/2014 att "under året har bolagets verksamhet helt utgjorts av Bengt Sunnerstams läkarverksamhet.11 Dessa uppgifter visar tydligt att det aktuella kravet att anbudsgivaren ska ha minst två års erfarenhet av fö1medling/bemanning av hälso- och sjukvårdstjänster inte uppfylls av Otimator. Otimator har blandat ihop kraven under punkt 3.4 avseende anbudsgivarens tekniska fö11någa och kapacitet och punkten 3.5 avseende referensuppdrag. Det handlar om två olika krav som ska uppfyllas och anges i två olika dokument. Kravet i punkt 3.5 uppfylls av Otimator genom de ingivna referenserna. Otimator har dock inte uppfyllt kravet avseende två års erfarenhet i punkt 3.4. I GÖTEBORG Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-16 2016-06-17 Regionen har under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget ställt ett krav på att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomi. Om anbudsgivaren inte når upp till en nivå som motsvarar UC:s nivå 3 ska en förklaring lämnas tillsammans med ytterligare information om företagets ekonomiska ställning som styrker att anbudsgivaren har en stabil ekonomi. Otimator har visat att de uppnår en riskklassificering genom att lämna in kreditupplysning från UC som visar en riskklassificering nivå 1. De har i en bilaga angett att "Vi har ännu en något låg kreditrating, som helt beror på minusresultatet under första verksamhetsåret". Otimators uppgifter om att företaget är ungt och att de första verksamhetsåren har medfört investeringar utgör en orsak men inte en godtagbar förklaring till den låga riskklassificeringen. Inte heller har Otimator på annat sätt visat att bolaget har den finansiella och ekonomiska ställning som krävs för att uppfylla kravet under punkt 3 .3. Att Otimator vid tiden för överprövning uppnått en högre riskklassificering kan inte beaktas då det är handlingarna vid tiden för anbudsingivningen som är avgörande. Sammantaget har det funnits skäl att förkasta Otimators anbud och Regionen har agerat i enlighet med LOU. Otimator har inte heller lidit skada till följd av Regionens agerande. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOD eller någon a1man bestämmelse i denna lag och I GÖTEBORG Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086- 1 6 2016-06-17 detta har medfö1t att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU), Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOD gäller som huvudprincip att den pa1t som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som pa1ten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Aktuella delar ijorfi·ågningsunderlaget 3 Krav på anbudsgivaren Följande obligatoriska krav ska vara uppfyllda. 3.3 Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning Anbudsgivaren ska ha stabil ekonomi. Detta visas bland annat genom att bifogakreditupplysning från Upplysningscentralen (UC AB) eller annat kreditupplysningsföretag. Kreditupplysningen får intevara äldre än tre månader. Kravet kan delvis anses uppfyllt om riskklassificering enligt UC inte understiger 3 eller motsvarande nivåför upplysnit1g från annat kreditupplysningsföretag under den senaste 12 månaders perioden. Om anbudsgivare1i inte når upp till en nivå som motsvarar UC:s n ivå 3 ska en förklal'ing lämnas tillsammans med ytterligare information om foretagetsekonomiskaställning,somstyrkerattanbudsgivaren haren stabil ekonomi. I GÖTEBORG Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086- 1 6 2016-06-17 3.4 Anbudsgivarenstekniskaförmågaochkapacitet Anbudsgivaren ska styrka sin tekniska förmåga och kapacitet. Anbudsgivaren ska ha minst två (2) års erfarenhet av förmedling/bemanning av hälso- och sjukvårdstjänster till offentlig sektor. Som bevis ska anbudet innehålla en beskrivning av anbudsgivaren som innehåller placerings01t, personalresurser, ledningsorganisation, inriktning och affärside samt hur länge anbudsgivaren har arbetat med förmedling/bemanning av hälso- och sjukvårdstjänster. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att Otimator inte uteslutits på gmnd av att de inte uppfyllt kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3.5 angående referensuppdrag. Förvaltningsrätten gör därför ingen bedömning av Otimators angivna referensuppdrag. Otimator har anffö1 att det var fel av Regionen att utesluta anbudet med hänvisning till Otimators tekniska förmåga och kapacitet. Av handlingarna i målet framgår att Otimators verksamhet under räkenskapsåret 2013/2014, som påbö1jades den 21 november 2013, helt utgjordes av Bengt Sum1erstams egna läkarverksamhet. Det framgår även att Otimators verksamhet under täkenskapsåret 2014/2015, som påbö1jades den I september 2014, utökades till att omfatta uthyrning av läkare och sjuksköterskor till svenska landsting. Av förfrågningsunderlaget punkt 3.4 framgår att det finns ett obligatoriskt krav att anbudgivaren ska ha minst två års erfarenhet av förmedlinglbemam1ing av hälso- och sjukvårdstjänster. Det var under räkenskapsåret 2014/2015 som Otimator utökade verksamheten till att omfatta uthyrning av läkare och sjuksköterskor, Från den 1 september 2014, I GÖTEBORG Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3086-16 2016-06-17 då Otimators räkenskapsår 2014/201 5 påbörjades, till den 4 mars 2016, då at1bud i upphandlingen senast skulle lämnas in, är det mindre än två år. Förvaltningsrätten bedömer därmed att Otimator i nte har visat att bolaget uppfylle1' det obligatoriska kravet om minst två års efterfrågad erfarenhet. Regionen har därmed inte bmtit mot LOU när de uteslutit Otimator. Det finns därfor inte skäl att ingripa mot upphandlingen på denna g1'und. Otimator har äveh anffö1 att det var fel att utesluta at1budet med hänvisning till Otimators finansiella och ekonomiska ställning. Då Otimator uteslutits redan p.g.a. bristande kravuppfyllelse rörande bolagets tekniska fönnåga och kapacitet saknar det betydelse om det finns en eller flera grunder för uteslutning, men förvaltningsrätten kan ändå konstatera att Otimator på av Regionen anförda grunder inte heller uppfyllt kraven rörande finansiell och ekonomisk ställning. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att Otimator inte visat att Regionen bmtit mot någon bestämmelse i LOU. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt lagen. Otimators ansökan_ ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Kristian Karlemon Rådman Föredragande jurist i målet har varit Linnea Fämstrand. I GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska s kriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till föt­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandetinfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningst:illståt1d meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - b ehöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens cl.om eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omeddbart Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1. 2. 3. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ 1Ae valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet i, att det klart och tydligt framgår av överklagandet .g Jl till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillsWid bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress uv domuol �e Bilaga 1 ·_( . ,- i , : , ; I , _, , - ·" " ,'· \,\..:,:. . ,..,.. . _" \ ;,, . . . .: ,. f _ .