1·J).FeI1. 2,;,1: · c. 'l6 ,, ° I ;: ]'ÖRVALTNINGSRÄl'TEN DOM llrALUN 2013-02-13 Mål nr 5096-11 Sida 1 (9) :t-.tfottias Håkansson Föredragande :Meddelad i Falu11 SÖKANDE Konkurrensverket :t-.'1almskillnadsgatan 32 103 85 Stockholm MOTPART Faln konunun 791 83 Falun SAKEN Uppbandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med delvis bifall till Konkurrensverkets ansökan beslutar förvaltningsrät­ te11 att Falu kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 7 000 000 kr. Dok.Id 71839 Postlldrcss Box45 S-791 21 Palun .Besöksadress Kullen 4 Telefön Telefax Expeditlonstid måndag - fredag OS:00-12:00 13;00-16:00 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrnttenifälun@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN ItALDN Enhet2 DOM Sida.2 5096-11 YRKAN"DEl\ M.M, I ansökan yrka1: Konkunensverket att förvaltningsrätten förpliktar Falu kornmun (i det följande Kommunen) art betala 10 000 000 kr i upphand­ lingsskadeavgift. Till stöd för sin ansökan anför Konkurrensverket föl� jande. Kommunen hat brutit mot LOU genom att den 15 december 2010 ha slutit ett avtal med PEAB Sverige AB (i det följande PEAB) avseende drift och urtderhåll av Konununens gator. och vägar u.ti:m foregående arn1onse­ ring enligt 7 kap. 1 § LOU. Detta trots att förutsättningarna för detta inte har varit upp:fyllda. Det ingångna avtalet är att betrakta som en otillåten direkiupphandling. Upphandlingsskadeavgiftens storlek bör beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde och bör i aUmärthet kunna beu stämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av nom1algraden bör avgift.en kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. Av­ talet mellan Kommunen och PEAB har i övervägande delar konstruktionen soin ett ramavtal från vilket Kommunen kan avropa olika tjänster. Ett ram­ avtal fär löpa under r:ne:r än fyra år endast orn det finns särskilda skäl. Det aktueUa avtalet har en löptid om �ju år. Avtalets långa löptid inverkar extra skadligt på marknaden eftersom andra leverantö:rer utestängs under en längre tid än vad som är tillåtet.. Den långa avtalstiden utgör en försvårande omständighet. Med utgångspunkt i att avtalets värde uppgår till 161 miljo­ ner kr oc1i med beaktande av samtliga omständigheter kring överträdelsen är en avgift om tio miljoner kr det enda. som kan komma ifråga. Ko:mnrnne:rt motsätter sig ansökan och yrkas att förvaltningsrätten ska be� sluta att avgift inte ska påföras alternativt efterges ellet åtminstone be� stämmas till ett lägre be.lopp. Till stöd för sin inställning anför Kommunen bLa. följande, Det finns starkt ilirmildrande ornständigheter före, vid och efter avtalets tillkomst. Avtalet har inte ingåtts av behöriga .fötettädare för Kommunen eller kornmit till deras kännedom förrän i slutet av juli 2011. Atgärder har då omedelbaii. vidtagits för att utreda och rätta till situationen utan eftersättande av Korn.munens vaghållr1irigsuppgift. Detta har skett Nr. 45�9 13.FeIL 2,1.1:'{;.:·:-/ l?ÖRVALININGSRÄTTEN l :FALUN Enhet 2 0 DOM Sida3 5096�1 1 trots att det medfört negativa ekonomiska konsekvenser och andra olägen­ heter för Kom:m.unen. Det kan dessutom ifrågasättas om avtalet överhuvud­ taget varit giltigt Omständigheterna är sådana att de.t föreligger syru1erliga skäl för eftergift alteniativt att öve1trädelse.n bedöms som ringa. Upphand­ lingsskadeavgift bör därför inte utgå. I vati fäll bör beloppet sättas ned till ett lägre belopp än vad som yrkats. SK,ÅLEN FÖR AVGÖRANDET Ar{tvtafetlirgiltigt_, hardettillkommitgenom otillåten rlirekhlpp/iand­ ling och.finnsförutsättuingarfljr upplrnnrllingsskadeavgift? Koakurrensverket har gjort gällande att det i målet aktuella avtalet har till­ komrnit genon:1 en otillåten direktupphandling. Komnrnnen synes inledningsvis ha godtagit uppgifterna om att i:f1.rtalet inte tillkommit på ett sätt .�om över.ensstämmer med LOD. Ko1nmun.e11 har se­ dennera ifrågasatt om det överhuvudtaget kan anses ha förelegat ett giltigt avtal med hfulvisning tiH att avtalet undertecknats av en anställd som sak­ nade behörighet att ingå avtalet för Kommunens räkning. Av ntredningen framgår att det är dåvarande förvaltnb'-1gschefen som har undertecknat avtalet. Enligt ingiven de1egationsQrdning har hon haft behö­ righet att inMn vissa ramar ingå avtal m.ed för Kommunen bindande ver� kan_ Denna behörighet hai\ såvitt framkommit, dock inte haft sådan om­ fattning att den gällt avtal som det här aktuella. Konkurrensverket har motsatt sig att avtalets giltighet kan ifrågasättas och tillagtföUande.Efterattavtaletingicksskriftligenden 15 december2010 har PEAB utfört tjänster och :fäktm·erat enligt avtalet� och Kommunen har betalat ersättning för utföri arbete enligt avtalet Av handlingarna framgår vidare att Konummen och PEAB har ingått ett tilläggsavtal daterat den 1 december 20 1 1 varvid pa1tema med omedelbar verkan kommer överens om att avtalet ska upphöra att gälla. 13 F- Nr.4539 • t. , .J , , 211·c 'l ·-I • FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet 2 " 1.·1 . - 0 · DOlVl Sida 4 5096-1 1 Gtformningen av tilläggsavtalet talar enligt förvaltningsriittens bedömning för att Kommunen, i vart fall vid den tidpunkten, har uppfattat det aktuella avtaletfrånden15 december2010somcivilrättsligtbindande, Förvaltningsrätten bedömer, med beaktande av utfo111111ingen av tilläggsav­ talet och rned hänsyn till att PEAB utftht tjänster enligt avtalet som kom­ munen har betalat fö1\ att utredningen i målet ger tilh'äckligt stöd för upp­ fattningen att Komm:unen har slutit ett giltigt avtal med PEAB som rätteli­ gen borde ha upphaitdlats enligt LOU. Kommunen har sålunda., i strid med 7 kap. I § LOU, ingått detta avtal utan föregående annonsering. Enligt för­ va1tningsrättens uppfattning har KonJmUl'len därigenom. genomfart en otill­ låten direktupphandling. Reglerna om upphandlil'1gsskadea·,;gift återfirms i 1 7 kap. LOU och till�m" pas på upphandlingar so1n har påböijats efter den 1 5 juli 2010. Vad gäller otillåten direktupphandling är utgångspunkten att upphan.dling­ en fär anses påböijad först när avtalet har slutits, om inte den upphand­ lande myndigheten kan visa att Hpphandlingen har påbörj ats vid en tidigare tidpunkt(jfrprop.2009/10:180s. 310), Det akt11ella avtalet är daterat den 15 december 2010 och det har i.nte heller i övrigtfran.lkommitattupphandlingenpåböijats före den 15juli 2010. Bestämmelserna om upph.andlingsskadeavgift i 17 kap. LOU är därför till­ lämpliga. Då förvaltningsräiten fonnit att Kcnr,..rr11.men hru: slutit avtalet. med PEAB utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU föreligger förutsätt­ ningar Gir att besluta om uppbandlingsskadeavgift enligt 17 kap. l § tredje punkten LOU, DOM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 5096-1 1 l FALUN Enhet 2 Upplumdlingsskarleavg(ftens storlek Upphandlingsskadeavgi:ften ska uppgå till lägst 1 0 000 kr och högst 1 0 000 000 kr. Avgiften fåi· emellertid inte överstiga 1 0 procent av kon­ traktsvärdet, beräknat enligt 3 kap. 3 och 4 §§ LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig övertradelsen är. J ringa fall ska någon avgift inte beslutas och avgi ften får efterges om det finns sym1erliga skäl Gfr 1 7 kap, 4-5 §§ LOD), Enligt 3 kap. 3 § LOD ska -värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och options- och förlängnings­ klausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Av 3 kap. 4 § LOU följer att beräkningen ska avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphand­ lingen enligt 7 kap. 1 § LOU skickas ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphfmdlande myndigheten bjuder in leve­ ratJ.törer till anbudsgivning. Avtalet ät enligt dess lydelse giltigt från den I januari 201 1 till och med den31 december2013medmöjlighettillförlängningunde.ttvåpltistvåår. iVfed beaktande av de belopp som fäkture.rats inom ramen för det tidigare och det nu aktuella avtalet har KonkutTensverket Uppskattat värdet av avta� let till minst 23 miljoner kr per år, de.t vill säga till totah 1 6 l m.iljone-r kr. Förvaltn:ingsrätten fömer inte skäl att frångå Konkurrensverkets betäkning av kontraktsvärdet. Vid bestämmande av uppha.ndfö1gssk:adea-vgiften ska särskild hänsyn tas till hnr allvarlig överträdelsen är. Vad gäller otillåtna. direktupphandlingar så anses dessa varn en av de allvarligaste överträdelsema inom upphand" lingsonuådet Ufr tex. prop. 2009/l 0: 1 80 s. 1 97). Vidare nttalas bl.a_ följande i förarbetena till 17 kap 5 § (.prop_ 2009/10:180 s. 369 f.). Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn. till alla relevanta om­ ständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta ilmebär att hänsyn .ska tas till såväl försvårande som fönnild� 13 F"I· 2":1� 'a·'8 rJ!, 45�9 3. 6 ,·J, , � 1,.J i•l FÖRVALTNINGSRÄ'fTEN I FALUN Enhet 2 DOJ\11 Sida 6 5096-1 1 tande omsfä1�digheter. Utgångspunkten bör dock vara att avgiften bestäms så att myndigheten avhållet s.ig från öve1trädelser av lagen samt att även andra avhåller sig från öve11rädelser. J1.1 allvarligare överträdelsen kan an­ ses vara, desto högr_e belopp bör Sf.11iktior1savgiften fastställas till. Exem­ pelvfa kan beaktas om den npphancllande myncHghetens agerande fä att betrakta som särskilt klande.rvä11. Upprepade överträdelser bör ses som en försvårande on1ständighet Vid bedör:nningen av sanktionsvärdet böl' vägas in hur klat överträdelsen kan unses vara. Om rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så. att överträdelsen anses mindre allvarlig. Vikt ka1 också läggas vid om avtalet fo1tfarande är giltigt Att ett avtal har för­ klarats ogiltigt på grnnd a.v att det föregåtts av en otillåten direktupphand­ ling kan alltså påverka upphandlingsskadeavgiften i sänkande riktning. l vissa i'hll kan andra olägenheter eller negativa ekonom.iska konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en fönnildrar1de omständighet. Komnnmen har anfört att det funnits fönnildtande omständigheter före, vid och efter avtalets tillkomst och bl.a. anfört att avtalet inte ingåtts av behöriga företrädare och inte heller kormnit till derns kännedotn förrän rnngt efteråt Avtalet tecknades efter valet och i skarven mellan avgående och tillträdande nänrnd och har inte kommit till kommunledningens kä1me­ dom innan det uppn1ärksammades av massmedia. Förvaltningschefen som undertecknade avtalet har avskedats. Enligt Kommunen har åtgärder - så l.lmgt det varit möjligt - också vidtagits för att ntreda och rätta, till situat­ ionei-1. Detta trots att det medfört negativa ekonomiska konsekvenser och andra oHige.n.heter för Kommunen. Kommunen har också invänt. att avgif­ ten endast ska beräknas för den tid som det aktuella avtalet har varit i kraft. Kommunen för även fram att den har vidtagit åtgärder för att skärpa den interna kontrollen och upphandlingsrutinerna f6J att säkr!'1. upphandlings­ processen och vinnlägg[-t sig om att likartade händelser inte kommer in­ träffa igen. Enligt kornmu.nen bör detta ses som en förrnildrande omstän­ dighet och Kommunen har svårt att se hur det skulle föranleda någon ur� holkning av npphandlingsskadeavgiftens allmänpreventiva funktion. då n' 13.FeIi. 2,rJ1� 'l 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FAl,UN Enhet 2 konununalt beslutsfattande följer av lag och kommunen bör kunna utgå från att anställda följer regeJverket. Detta torde i synnerhet vara fallet ni1r det rör sig om anställda med positioner som förutsätter ett förtroeli.de och när det av tjänsten medföljer ett ansvar att tillse att ärenden hanteras och bereds på ett korrekt sätt. I förevarni1de fall rör det sig om en enskild an­ ställd som utan funu1kriug hos behöriga beslutsfattare tagit på s.lg själv att ingå e.tt avtal som de1me inte hade behörighet att ingå. Enligt Kommunen leder Konkonkurrensverkets syn på vilka ornständigheter som kan vara fönnildrande till att upphandlande myndigheter som upptäcker att felaktig­ heter begåtts gör bäst i att söka gömma och glömma dessa då försök att i efterhand rätta sig efter lagstiftningen e11dast kan medföra merkostnader för dem. Konkurrensverket har i detta avseende pekat på att reglernas allmtinpre­ ventiva funktion riskerar att urho]kas om en lägTe avgift åläggs än sankt� ionsvärdet betingar genom att hänvisa till att överträdelsen har utfölis av en enskild tjänste111an som agerat i strid med myi1dighetens interna :reglet. Ansvaret enligt LOU är strikt och åvilar uteslutande den upphandlande myndigheten. Vidare anser Konkmrensverket att åtgärder som vidtagits av den upphandlande myndigheten j syfte att begränsa skadeverkningama av den specifika överträdelsen, inte böt t1tgöta en. förmildrande örnsfändighet när åtgärden har vidtagits först när den misstänkta överträdelsen har upp­ dagats ochblivitkändutanförmyndigheten. Slutligenm�narKonkuffens­ verket att det J1eller inte bör utgöra en förmildrande omsfändighet att den upphandlande myndigheten uppger att man avser att vidta åtgärder på ett generellt plan i syfte att undvika att begå lagbrott vid fö.untida inköp då ett sådant synsätt riskera att premiera myndigheter som har bristfälliga rutiner framför myndigheter som redan har goda inköpsrutiner. Fön-altningsrätten anser i förevarande fäll att den omständigheten att en otillåten direktupphandling avseende ett betydande kontrnkt har kunnat gen.omföras är en .sådan omständighet som medför att sankti on.svärdet bör 1 ;: 1 Sida 7 5096-1 1 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN !FALUN Enhet 2 DOM Sida 8 5096-1 1 bedömas som högi. Såväl kontraktssumman som avtalstiden talar i denna riktnjng. Kommunen har dock: anfört att avtalet nndertecknats av en anställd som saknat behörighet aii ingå. det. aktuelfa avtalet för Kommunens räkning och att beslutet att ingå avtal inte heller hat anrnälts till nämnden. Även om uppgifterna om att avtalet kommit till kommunledningens och nämndens käm1edom först i slutet avjuli 2011 framstår sommycket arunärknings­ värda kan det ii-1te utesl.utas att det förhållit sig såsom Ko11mnmen påstått. Konmrnnen har dock agerat så att den kommit att bli bunden av avtalet. Vidare kan det noteras att de uppgiftet soni lämnats av dåvarande förvalt� ningschefen i stänmingsansökan till Falu tingsrätt och som getts in till föx­ valtn.ingsrätten av Konknrrensverket ger en delvis annan bild av vad andra personer inom Kommunen känt till. Dessa uppgifter bör dock� me.d tarlke _på sanu11anhanget; värderas med försiktighet. KonkmTensverket har i llir­ valtningsrätten inte d irekt pekat på att det inom Komrn1men skulle vara fråga om ett Upprepat beteende att genomföra direktnpphandli11gat. För­ valtningsrätten kan dock konstatera att det funnits brister inom Konummen när det gäller rutiner och kontroll för att säkerställa att upphandlingslag­ stiftningen följs. Kommunen har emellertid därefter lycktas träffa en överenskommelse med PEAB om att hliva avtalet i förtid, Konununen har sålunda agerat for att begränsa överträdelsens skadeverk11inga:i:. Även om det finns flera oklar­ heter rörande omstänclighetema vid avtalets tillkomst finner förvaltnings­ rätten att omsfändigheterna sammantaget och då särskilt den on1stä11dighet­ en att Kommunen frånträtt avtalet bör beaktas sort't fönnildrande i sa..m­ manhanget Mot bakgrnr:td bär.av bedömer förvaltningsrätten att upphand­ lingsskadeavgift ska fastställas ti1l 7 000 000 kr. Överträdelse11. är inte ringa och det har inte framkommit skäl att efterge upphand.1.ingsskadeavgiften, Konkurrensverkets yrkande ska därför delvis bifallas. Enhet 2 Nr.4539 ), 9 Zfi!tKLAGAR, Karin Forshmd Johansson rådrnan FÖRVALTNINGSRÄTTEN l FALUN DOiVI sebilaga(DV3I09/lC). Sida 9 5096-11