LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-01-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 24164-08 Rotel 553 Sida 1 (10) Behandlingshemmet Kängurun AB, 556571-8193 Gråbrödragatan 9 532 31 Skara Ombud: Advokat Jesper Sandahl Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259 403 14 Göteborg MOTPART Socialtjänstförvaltningen i Stockholms stad 106 64 Stockholm Ombud: Stadsadvokat Oscar Jacobsson Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 23 december 2008 upphör därmed att gälla. Dok.Id 393458 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen l LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 2 24164-08 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Socialtjänstförvaltningen i Stockholms stad (socialtjänstförvaltningen) genomförde på uppdrag av samtliga stadsdelsnämnder och Socialtjänst­ nämnden i Stockholms stad en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU av ramavtal beträffande köp av vård och behandling för barn, ungdomar och familjer med psykosociala svårigheter. Upphandlingen var uppdelad i olika vård- och behandlingskategorier. Förfrågningsunderlag skickades ut i maj 2008. Vid anbudsöppningen hade 69 anbudsgivare, däribland Behand­ lingshemmet Kängurun AB (Kängurun), inkommit med anbud. Anbuden hade behandlats i tre steg, de formella förutsättningarna, kvalitetskravet och anbudsutvärderingen. Socialtjänstförvaltningens direktör beslutade i tilldelningsbeslut daterat den 28 november 2008 att teckna ramavtal med andra anbudsgivare än Kängu­ run. I beslutet angavs att Känguruns verksamhetsansvarige inte hade erfor­ derlig högskoleutbildning och anbudet gick därmed inte vidare till kvali­ tetsprövning. Kängurun ansöker om överprövning enligt LOU och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Kängurun vill pröva om lagen tillåter att anbudsupp­ handlaren underlåter att ta hänsyn till likvärdig utbildning vid anbudsförfa­ randet. Vid anbudsprövningen har inte någon hänsyn tagits till likvärdig utbildning. Ingen hänsyn har tagits till att verksamhetsansvarige har 28 års erfarenhet av behandlingsarbete eller att verksamhetschefen har drivit Kängurun sedan år 1993 och att Kängurun har tillstånd av länsstyrelsen att bedriva verksamheten. Att inte ta hänsyn till likvärdig utbildning anser Kängurun strider bl.a. mot principerna enligt lagen om offentlig upphand­ ling i 1 § kap. 9 § och 6 kap. 4 § LOU. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN Socialtjänstförvaltningen bestrider Känguruns yrkanden och anför till stöd för sin talan bl.a. fö�jande. Brott mot LOU föreligger inte. Kängurun har uteslutits från vidare deltagande i upphandlingen på riktig grund. Be­ slutet om uteslutning har skett i enlighet med förutsättningar givna i för­ frågningsunderlaget, som varit klart och tydligt. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och på ett icke-diskriminerande sätt. Kvalificeringskravet avseende högskoleutbildning är relevant och proportionerligt med hänsyn till föremålet för upphandlingen. Kravet strider inte mot principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Skäl för beslut om att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts saknas därför. Vid prövning av anbuden och de i förfrågningsunderlaget ställda kraven konstaterades att den av Kängurun utsedda och namngivna verksamhetsansvariga inte uppfyllde det ställda kravet ifråga om relevant högskoleutbildning. Detta framgår av den av Kängurun i anbudet bifogade meritförteckningen för föreståndare/verksarnhetsansvarig. Anbudet gick därför inte vidare i upphandlingen. Kängurun gör gällande att det vid an­ budsprövningen inte har tagits någon hänsyn till likvärdig utbildning, verk­ samhetsansvariges erfarenhet av behandlingsarbete eller givet tillstånd av länsstyrelsen för bedrivande av erbjuden verksamhet. Kängurun har upp­ fyllt kraven avseende arbetslivserfarenhet och tillstånd för erbjuden verk­ samhet, däremot inte kravet avseende relevant högskoleutbildning. Syftet med socialtjänstförvaltningens krav avseende verksamhetsansvariges kom­ petens, liksom med övriga krav avseende leverantören och tjänsten, är att tillförsäkra hög kvalitet på vården och behandlingen av de barn och ung­ domar som enligt socialtjänstförvaltningen bedömning är i behov av denna typ av vård och behandling. Det sociala arbetet med utsatta barn och ung­ domar samt deras familjer ställer krav på att kunna hantera komplexa soci­ ala problem. För att kunna göra komplicerade bedömningar och avväg­ ningar krävs både fördjupade teoretiska kunskaper och praktiska färdighe­ ter. Den verksamhetsansvarige är en central och mycket viktig funktion för säkerställandet av en hög kvalitet i verksarnheten. Kravet är relevant och Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN proportionerligt för ifrågavarande verksamhet. Stöd härför finns i länssty­ relsernas Riktlinjerför tillståndsprövning av enskild verksamhet enligt so­ cialtjänstlagen, mars 2007, s. 12. Stöd för att kravet är adekvat och rele­ vant fås också av Kammarrättens i Stockholm dom den 13 januari 2006 i mål nr 8098-04. Det målet gällde länsstyrelsens tillståndsprövning av en­ skild vårdverksamhet enligt bestämmelserna i 7 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453)- SoL. Tillståndsprövning av enskild verksamhet enligt SoL och offentlig upphandling av verksamhet är två olika saker. Socialtjänst­ förvaltningen är oförhindrad att i denna upphandling ställa ifrågavarande kvalificeringskrav avseende högskoleutbildning i enlighet med länsstyrel­ sernas riktlinjer. Den av Kängurun åberopade utbildningen för den verk­ samhetsansvarige enligt meritförteckningen är inte likvärdig med högsko­ leutbildning och inte tillräcklig för att säkerställa en hög kvalitet i verk­ samheten. Socialtjänstförvaltningen bestrider att det skulle strida mot prin­ ciperna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestärnrnelse i LOU att inte ta hänsyn till likvärdig utbildning. Kravet är relevant och proportionerligt med hänsyn till den verksamhet som upp­ handlas. Alla anbudsgivare behandlas lika och på ett icke-diskriminerande sätt. Bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU saknar relevans för ifrågavarande upphandling. Eftersom grund för ingripande mot upphandlingen inte före­ ligger ska Känguruns ansökan om överprövning avslås. Kängurun anför i genmäle följande. Kravet är inte proportionerligt för ifrågavarande verksamhet och de av socialtjänstförvaltningen ingivna rikt­ linjerna ger inte stöd för att kravet skulle vara proportionerligt. För att göra en bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts måste syftet med skall-kravet att en verksamhetsansvarig ska ha minst 120 poäng klarläggas. Syftet torde enkelt uttryckt vara att försöka säkerställa kvaliteten i den verksamhet som bedrivs på de vårdhem som ramavtal tecknats med. Det framgår av riktlinjerna att socialtjänstförvaltningens krav inte är lämpligt och effektivt. Riktlinjerna är ett stöd för beslutsfattarna inom länsstyrelser- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN na när beslut med stöd av SoL och socialtjänstförordningen (2001:937)- SoF - fattas av�eende tillstånd till enskild verksamhet inom socialtjänsten. Stadens krav avseende högskolepoäng har hämtats från riktlinjerna. Av riktlinjerna framgår att kravet på högskolepoäng vid tillståndsprövningen endast utgör ett bör-krav men att socialtjänstförvaltningen omvandlat detta krav till ett skall-krav vid upphandlingen. Riktlinjerna ger inte stöd för att skall-kravet om 120 poäng är lämpligt och effektivt. Vid utformningen av riktlinjerna har i stället kravet på högskolepoäng utformats som ett bör­ krav för att möjliggöra en lämpligare och effektivare bedömning av en vårdgivares kvalitet. Kängurun har erforderliga tillstånd för den verksam­ het som bolaget har offererat. Detta innebär att Länsstyrelsen i Västra Gö­ talands län har gjort bedömningen att Känguruns verksamhet uppfyller de kvalitetskrav som kan ställas. Kängurun bedriver en bra och uppskattad behandlingsverksarnhet och den verksamhetsansvariga har ett flertal ut­ bildningar och dokumenterad 15-årig erfarenhet av arbete som verksarn­ hetsansvarig. I förfrågningsunderlaget föreligger det ett skall-krav på att anbudsgivarna ska ha ett tillstånd för att bedriva den offererade verksamhe­ ten. Tillståndsmyndigheten har enligt riktlinjerna att vid tillståndsgivning ta hänsyn till den verksamhetsansvarigas utbildning och yrkeserfarenhet. Detta visar att det finns en bestämd ordning för hur det ska säkerställas att den aktuella typen av verksamhet är tillräckligt kvalitativ. Det är vare sig lämpligt eller effektivt att överlåta tillståndsgivning och kvalitetsbedöm­ ningar på flera myndigheter. Kvaliteten i den offererade verksamheten har redan säkerställts genom att verksamheten är godkänd. Sammantaget är det således klart att socialtjänstförvaltningens krav vare sig är lämpligt eller effektivt. Det har funnits ett betydligt mindre ingripande alternativ. Social­ tjänstförvaltningen hade kunnat avstå från att uppställa kravet på att den verksarnhetsansvariga skulle ha 120 poäng. Den verksamhet som offereras måste vara godkänd av länsstyrelsen och verksamheten har således redan kvalitetssäkrats genom att länsstyrelsen lämnat tillstånd till verksamheten. Effekten av socialtjänstförvaltningens krav blir att Kängurun utesluts från Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN upphandlingen. Detta medför att en fullt fungerande, uppskattad och god­ känd behandlingsverksamhet inte anses kvalificerad och i förlängningen måste upphöra. Vidare begränsas konkurrensen eftersom ett flertal aktörer på marknaden för behandlingshem utesluts trots att de har tillstånd av den kontrollerande myndigheten. Effekten av att ett flertal anbudsgivare ute­ sluts blir sämre konkurrens och i förlängningen högre priser för social­ tjänstförvaltningen. Det är uppenbart att de negativa effekter som social­ tjänstförvaltningens utbildningskrav medför är oproportionerliga och över­ drivna för att uppnå en rimlig kvalitet i den upphandlade vården. Samhället har ålagt länsstyrelserna att vara kontrollorgan vad avser kvaliteten i den vård och behandling som bedrivs på behandlingshem. För att säkerställa kvaliteten måste behandlingshem erhålla ett tillstånd från länsstyrelsen för att bedriva verksamhet. Det kan aldrig anses proportionerligt att en upp­ handlande enhet gör en ny tillståndsprövning som i det närmaste får karak­ tären av omprövning av länsstyrelsens godkännande. Socialtjänstförvaltningen anför i förnyat yttrande följande. Kängurun har i vart fall inte lidit eller kunnat lida någon skada. Kängurun hade ändå inte kommit ifråga för tilldelning av kontrakt eftersom dess anbudspris var för högt. I den kategori som Kängurun lämnade anbud var dess anbudspris 2 875 kr per vårddygn. De fem antagna anbudsgivama offererade priser i intervallet 1 400 - 1 855 kr per vårddygn. Kängurun anför i slutinlaga följande. Kängurun anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att socialtjänstförvaltningen har avsett att anta fem anbud i kategorin E 15 - HVB. Av upphandlingsrapporten framgår att endast fyra anbud antagits. Socialtjänstförvaltningens yttrande är således felakiigt eftersom det påstås att det antagits fem vårdgivare. Av det ovan redovisade framgår att ytterli­ gare ett anbud skulle ha antagits om det ansetts kvalificerat. Priset ska en­ ligt förfrågningsunderlaget endast utgöra grund för anbudens rangordning LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 24164-08 och priset i sig kan inte ligga till grund för uteslutning av anbud. Även om Kängurun offererat det högsta priset skulle det ha antagits som nummer fem och haft en möjlighet att tilldelas kontrakt. Det är således klart att Kängurun har lidit eller kan komma att lida skada eftersom dess anbud uteslutits på felaktiga grunder. Länsrätten har den 23 december 2008 interimistiskt förordnat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar en­ ligt 6 kap. 4 § andra stycket SoL ytterligare föreslaifter om vård i familje­ hem och hem för vård eller boende. Socialstyrelsen får enligt 8 kap. 2 § SoF meddela ytterligare föreslaifter om vård i familjehem och i hem för vård eller boende enligt 6 kap. 4 § andra stycket SoL. Av 2 kap. 1 § Socialstyrelsens föreslaifter och allmänna råd (SOSFS) 2003:20 följer att den som förestår verksamheten vid ett hem för vård och boende ska ha en adekvat högskoleutbildning (föreslaift). Utbildningen bör omfatta minst 120 poäng (allmänt råd). Utredningen Av förfrågningsunderlaget framgår att de av Socialstyrelsen framtagna framgångsfaktorerna vid institutionsbehandling av ungdomar ska vara väg­ ledande i vården, bl.a. att personalen har rätt utbildning. Vidare framgår bl.a. föUande av kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget. Vårdgivaren LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 24164-08 ska utse och namnge en person i företaget som ska ansvara för den verk­ samhet anbudet avser. Denne ska ha ingående kunskaper om tillämpliga lagar, förordningar, föreskrifter och allmänna råd för de kategori­ er/målgrupper som anbud lämnas på. Denne ska ha minst 120 poäng alter­ nativt 180 högskolepoäng relevant högskoleutbildning samt minst ett års meriterad arbetslivserfarenhet av socialpedagogisk verksamhet och/eller socialt behandlingsarbete. Vårdgivaren ska till anbudet som bevis på detta bifoga namngiven meritförteckning som visar att ovan angivna krav på utbildning och arbetslivserfarenhet är uppfylld. Kängurun lärnnade anbud i följande kategori. - HVB för behandling av hela familjer med barn i åldrarna 0-16 år; - HVB för familjer med psykosociala problem I Känguruns anbud angavs att verksamhetsansvariga Evy Ekdahl hade föl­ jande utbildning. Tvåårig fritidsledarutbildning vid Karlskoga folkhögsko­ la, tre-stegs familjeterapi GSI Göteborg, steg ett utbildad psykoterapeut St Lukas Göteborg motsvarande 40 poäng, grundkurs i BBIC, kurser i kvali­ tetssystemet ISO 9001:2000, start i september 2008 av kurs i socialförvalt­ ningsrätt 7, 5 poäng vid Uppsala universitet samt anmäld till påbyggnads­ kurs BBIC. Länsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget uppställs ett skall-krav im1ebärande att den verk­ samhetsansvarige skulle ha minst 120 poäng/180 högskolepoäng relevant högskoleutbildning samt minst ett års meriterad arbetslivserfarenhet av socialtpedagogisk verksarnhet och/eller socialt behandlingsarbete. Det framstår som otvistigt att Kängurun inte visat att bolagets verksamhetsan­ svariga Evy Ekdahl med godkänt resultat genomgått någon relevant hög- Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN skoleutbildning av angiven omfattning. Däremot uppfyller hon kravet på arbetslivserfarenhet. Det står den upphandlande myndigheten att fritt utforma förfrågningsun­ derlaget inför en upphandling. Förfrågningsunderlaget måste dock, även vid förenklad upphandling, stå i överensstämmelse med de grundläggande gemenskapsrättliga principerna såsom de kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmänna. En bedömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska genomföras som en strukturerad avvägning mellan motstående intressen. Socialtjänstförvaltningen anför att det eftersträvade syftet med skall-kravet bl.a. är att tillförsälaa hög kvalitet på vården och behandlingen av berörda barn och ungdomar. I Socialstyrelsens föreskrifter SOSFS 2003:20 anges att den som förestår verksarnheten vid ett HVB-hem ska ha adekvat hög­ skoleutbildning av viss omfattning. Av den som förstår verksamheten vid ett HVB-hem följer av såväl lagstift­ ning som förarbetsuttalanden betydelsen av kompetens hos denne för att kraven på kvalitet och säkerhet inom vården ska vara tillförsäkrad. Fråga uppkommer nu om det uppställda skall-kravet på högskoleutbildning står i proportion till det syfte som socialtjänstförvaltningen önskar uppnå med detta krav. De negativa effekter som åtgärden kan få, t.ex. i form av att anbudsgivare som i och för sig har tillstånd att bedriva aktuella verksamhet inte får möjlighet att teckna ramavtal, kan inte anses vara oproportionerliga Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 24164-08 STOCKHOLMS LÄN eller överdrivna jämfört med det eftersträvade syftet. Skall-kravets till­ lämpning i det aktuella fallet strider därför inte mot proportionalitetsprin­ cipen. Det strider inte heller mot någon av de andra grundläggande gemen­ skapsrättliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten finner med hänsyn till det anförda att skall-kravet avseende högskoleutbildning av viss omfattning för den verksamhetsansvarige var tillåtet att uppställa för socialtjänstförvaltningen. Vidare konstaterar läns­ rätten att Kängurun inte uppfyllde detta krav. Socialtjänstförvaltningen har därför haft fog för sitt beslut att inte låta Kängurun gå vidare till kvalitets­ prövning och anbudsutvärdering. Upphandlingen ska varken göras om eller rättas. Känguruns ansökan ska avslås. Länsrättens interimistiska beslut den 23 december 2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) Haij.s O Larsson Rådman Handläggare har varit länsrättsnotarien Linnea Johansson. �0� I SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då kJaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överl