FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE SBG Byggen AB, 556392-0817 Sandsborgsvägen 55 122 33 Enskede MOTPARTER 1. Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box 1073 141 22 Huddinge 2. Lövdalens Bygg AB, 556589-9605 Box 5078 141 05 Kungens Kurva SAKEN Offentlig upphandling Mål nr 1719-17 KONKURRENSVERKET DOM 2017-02-15 Meddelad i Stockholm 1 Avd Dnr KSnr Aktb\l '1(W7 -0"- 15 ,1.._; 11 IL ' --•.»11-� •-c> FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om utan beaktande av Lövdalens Bygg AB:s anbud. Dok.Id 819739 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Huge FastigheterAB (Huge Fastigheter) genomför en upphandling av om­ och tillbyggnad av Sågbäcksgymnasiet, J-hallen, dnr HF 2011-121. Upphandlingen görs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Genom tilldelningsbeslut som skickades ut den 13 januari 2017 meddelades att Lövdalens Bygg AB (Lövdalens Bygg) tilldelats kontrakt i upphandlingen. SBG Byggen AB (SBG) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Lövdalens Byggs anbud ska uteslutas, med följden att SBG ska tilldelas kontraktet. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Huge Fastigheter har i förfrågningsunderlaget angett att kompetens och erfarenhet hos företagets platschefrespektive företagets arbetssätt ska styrkas genom åberopande av utförda referensuppdrag. Av de administrativa föreskrifterna framgår att uppdragen ska ha slutförts under de senaste fem åren räknat från anbudstidens utgång och utförts med godkänt slutresultat. Först när ett projekt verkligen är slutfört kan en bedömning av om det utförts med godkänt slutresultat göras. Vinnande anbudsgivare har åberopat referensprojekt som inte var slutförda innan datum för anbudsinlämning. Datum för anbudsinlämning var den 28 november 2016. Lövdalens Bygg har i anbudsformuläret punkt 2.8 som referensuppdrag 1 åberopat ett projekt som slutförs först i februari 2017, det vill säga ett projekt som inte var slutfört vid tiden för anbudsinlämning. I anbudsformuläret punkt 2.10 har Lövdalens Bygg som referensuppdrag 1 åberopat ett projekt som slutförs först i december 2016 och som referensuppdrag 3 åberopat ett projekt som slutförs först i februari 2017. Inte heller dessa hade alltså slutförts vid tiden för anbudsinlämning. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 Lövdalens Bygg har tilldelats kontrakt trots att det inte uppfyllt ställda krav, det vill säga på felaktiga grunder. SBG, som vid utvärderingen hamnade på andra plats, ska vid en korrekt tillämpning av kraven tilldelas kontraktet. Företaget riskerar att lida skada om Huge Fastigheter tecknar avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. Huge Fastigheter medger SBG:s yrkande att anbudsutvärderingen ska rättas på så sätt att Lövdalen Byggs anbud inte ska tas upp till prövning. Till stöd för sin inställning anför Huge Fastigheter att efter fördjupad granskning har det konstaterats att Lövdalen Byggs anbud inte uppfyller kvalificeringskraven avseende referensuppdrag. Lövdalens Bygg anser att de uppfyller de angivna kraven och anför i huvudsak följande. I anbudsformuläret under punkt 2.8 finns ingen hänvisning till de administrativa föreskrifterna AFB.52. Inte heller finns i anbudsformuläret något krav på att uppdraget ska vara avslutat. Istället står det uttryckligen "Datum för uppdragets utförande (inom den senaste 5- årsperioden)". Lövdalens Bygg har tolkat uppgiften gällande referenser på så sätt att Huge Fastigheter skulle kunna fastställa huruvida anbudsgivaren har kompetens nog att kunna utföra uppdraget. Lövdalens Bygg har därför angivit ett uppdrag åt Huge fastigheter som skulle ha varit avslutat i månadsskiftet november/december 2016, men som blivit förlängt på grund av ytterligare tillkommande arbeten. Det finns inte heller i anbudsformuläret under punkt 2.10 någon hänvisning till de administrativa föreskrifterna AFB.52 eller något krav på att uppdraget ska vara avslutat. Istället står det uttryckligen "Datum för uppdragets utförande (slutfört 2011-11-06 eller senare)". Lövdalens Bygg har under punkt 2.10 som referensuppdrag 1 angett datum för uppdragets utförande till perioden 2016.06-2016-12. Med denna periodanvisning har Lövdalens Bygg menat att uppdraget utförts fram till december 2016, inte att det skulle ISTOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 I STOCKHOLM ha slutförts i december 2016. Slutbesiktning och godkänt uppdrag har skett den 14 november 2016, det vill säga innan anbudstidens utgång. Gällande referensuppdrag 3 har angivits referens för uppdrag som har utförts i enlighet med anvisningarna i punkt 2.10 i anbudsformuläret. Även här har Huge Fastigheter lämnats som referens enligt samma synsätt som under punkt 2.8, det vill säga att andemeningen är att en granskning av ett företag ska kunna utföras med ledning av lämnade referenser. Lövdalens Bygg har lämnat uppgifter i enlighet med anvisningarna i anbudsformuläret, som gäller framför de administrativa föreskrifterna. Det står inte samma sak i anbudsformuläret och där hänvisas inte heller till AFB.52. Tilldelningsbeslutet strider inte mot 1 kap. 9 § LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 I STOCKHOLM SBG har anfört att Lövdalens Byggs anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav beträffande referensuppdrag. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av de administrativa föreskrifterna AFB.52 framgår under rubriken Platschefbland annat följande. Erbjuden platschef ska ha utfört minst ett uppdrag som omfattat byggentreprenadtjänst, innefattat platschef och där kontraktssumman uppgått till minst 16 000 000 kr. Uppdraget ska ha slutförts under de senaste fem åren räknat från anbudstidens utgång och utförts med godkänt resultat (det vill säga i enlighet med gällande avtal). I samma föreskrifter anges under rubriken Arbetssätt bland annat följande. Anbudsgivare ska via anbudsformulär ange kontaktuppgifter till tre personer som med sin kunskap av anbudsgivarens arbetssätt uttala sig om arbetssättets kvalitet. Kontaktpersonerna ska ha varit beställarens ombud/projektledare, det vill säga den person som från beställarens sida ansvarar för projektet tekniskt och ekonomiskt. Uppdragen ska uppfylla följande krav för att kontaktpersonerna ska vara godkända. • • • Av handlingarna i målet framgår att Lövdalens Bygg i sitt anbudsformulär under punkt 2.8 (Platschef) som datum för uppdragets utförande ifråga om referensuppdrag 1 har angett 2016.06 -2017. 02. Vidare framgår att Lövdalens Bygg i anbudsformuläret under punkt 2.10 (Arbetssätt) som datum för uppdragets utförande har angett 2015.02-2016.12 ifråga om referensuppdrag 1 och 2016.06-2017.02 ifråga om referensuppdrag 3. Uppdragen ska ha omfattat byggentreprenader. Uppdragen ska ha slutförts under de senaste 5 åren räknat från anbudstidens utgång. Uppdragen ska ha omfattat minst 16 000 000 kr. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 ISTOCKHOLM Förvaltningsrätten konstaterar att en av huvudprinciperna vid offentlig upphandling är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Vidare ska obligatoriska krav, om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget, som huvudregel vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudstidens utgång. Detta under förutsättning att ett sådant krav inte kan anses oproportionerligt. Av de administrativa föreskrifterna AFB.52 i upphandlingen framgår att de aktuella kraven avseende referensuppdrag utgör obligatoriska krav i upphandlingen. I målet har det framkommit att Lövdalens Bygg i sitt anbudsformulär har hänvisat till referensuppdrag som inte vid tidpunkten för anbudstidens utgång varit slutförda, vilket enligt vad som framgår av de administrativa föreskrifterna har krävts. Förvaltningsrätten finner det därmed visat att Lövdalens Bygg inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter AFB.52. Dess anbud borde därför inte ha beaktats vid utvärderingen. Det Lövdalens Bygg har anfört ifråga om att det inte i de aktuella delarna av anbudsformuläret hänvisas till de administrativa föreskrifterna AFB.52 kan enligt förvaltningsrättens mening inte medföra att kraven inte skulle gälla. SBG har vid utvärderingen placerats på andra plats. Såsom förvaltningsrätten konstaterat ovan borde Lövdalens Byggs anbud inte ha beaktats vid utvärderingen. Om Lövdalens Byggs anbud inte hade utvärderats skulle SBG ha placerats på första plats och tilldelats kontraktet. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att SBG till följd av Huge Fastigheters agerande har lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund av det ovan angivna ska SBG:s ansökan bifallas och rätten förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering görs, vid vilken Lövdalens Byggs anbud inte ska beaktas. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1719-17 I STOCKHOLM HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Ulrica Ljunggren Förvaltningsrättsfiskal Sara Thelin har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. BHaga 1 Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,