FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-07-19 Mål nr 3068-17 Sida 1 (9) Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39Malmö Ombud: Sven Vaxenbäck och Jur.kand.Mattias Forsberg Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART RegionGotland Socialnämnden 621 81 Visby SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE I KONKURRENSVERKET """'''7 -.- .......,,i "' Avd Dnr KSnr f),g.,'·� �0 Aktbil Dok.Id 852548 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forva1tningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår Region Gotlands yrkande om inhämtande av för­ handsavgörande från EU-domstolen. Förvaltningsrätten bifaller Tunstall AB:s ansökan om överprövning och beslutar att Region Gotlands upphandling benämnd Trygghetssystem SÄBO, dnr SF 2016-76, ska göras om. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3068-17 I STOCKHOLM BAKGRUND Region Gotland upphandlar ett avtal för avrop av köp, installation, service och support samt utbildning på trygghetssystem till särskilda boenden inom äldreomsorgen genom öppet förfarande enligt bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Beslut om tilldelning medde­ lades den 24 januari 2017 och kontrakt tilldelades annan leverantör än sö­ kanden. YRKANDEN M.M. TunstallAB (Tunstall) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphand­ lingen ska göras om. Tunstall anför bl.a. följande till stöd för sin talan. För det första överstiger avtalstiden i upphandlingen den längsta tillåtna avtalstiden för ramavtal. För det andra har regionen tillämpat en utvärde­ ringsmodell som varit i strid med principerna om transparens och likabe­ handling. Var och en av dessa grunder har orsakat skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU, dels för Tunstall som enskild anbudsgivare, dels för andra faktiska och potentiella anbudsgivare och därigenom även skadat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Skäl föreligger således för förvaltningsrätten att förordna att upphandlingen ska göras om i enlighet med Tunstalls yrkande. Mot bakgrund av vad som framgår av upphandlingsdokurnentets punlcter 1.1.2.1, 4.2.3, 4.2.4. och 4.6.1. står det klart att avtalet i upphandlingen de facto är ett ramavtal. Det ställs inte några krav i LOU på att den upphand­ lande myndigheten måste ha handlat med uppsåt eller vårdslöshet för att ett avtal ska anses utgöra ett ramavtal. Ett systembyte medför inte några sär­ skilda säkerhetsrisker. Ansvaret för systemet övergår från den gamla till den nya leverantören i samband med bytet. Region Gotland får den säkerhets- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3068-17 nivå som Region Gotland ställer krav på i upphandlingen. Det förhållandet att personal behöver utbildas vid ett systembyte, har Region Gotland att räkna med. Det är en självklarhet och inget som Region Gotland kan åbe­ ropa för att slippa följa LOU:s krav på maximal avtalstid och ny konkur­ rensutsättning. Utbildning i det nya systemet är för övrigt något som den nya leverantören tillser blir gjort. Hela syftet med reglerna om konkurrensutsättning och förbudet mot långa avtalstider i LOU är att ge upphandlande myndigheter bättre ekonomi ge­ nom att inte skapa monopolsituationer under långa tidsperioder. Administra­ tiva skäl utgör inte godtagbara skäl för att slippa följa LOU. Vad gäller han­ tering av reservdelar, kommer denna att förbli densamma alldeles oavsett vilken leverantör som Region Gotland har avtal med. Om Region Gotland är missnöjd med den hantering som gäller i nuläget, är Region Gotland fri att ställa krav på reservdelshantering i sina upphandlingar. Genom att upphandla ett ramavtal med en potentiell avtalstid om åtta år be­ gränsar Region Gotland konlomensen på den aktuella marknaden på ett otillbörligt sätt genom att det förhindrar att en förnyad konkurrensutsättning av ramavtalet görs efter fyra år såsom LOU och det bakomliggande EU­ direkiivet om offentlig upphandling ställer krav på. Tunstall och andra fak­ tiska och potentiella anbudsgivare i Upphandlingen har därmed lidit, eller riskerar därmed att lida, skada på det sätt som menas i 16 kap. 6 § LOU. Region Gotland bestrider bifall till ansökan och yrkar reservationsvis att förvaltningsrätten låter inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen på temat om direktiven ska tolkas så att en leverantör fritt får fran1ställa in­ vändningar närhelst under upphandlingsförfarandet eller om ett skyndsarn­ hetskrav gäller. Region Gotland anf"ör bl.a. följande. Kontraktsform liksom utvärderingsmodell har varit känd genom armonseringen av förfrågningsun­ derlaget under upphandlingen har Tunstall ställt flera frågor. Tunstall har dock först efter tilldelningsbeslutet ifrågasatt kontraktsformen och utvärde- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida4 3068-17 ringsmodcllcn. Tunstall har därmed inte visat erforderlig omsorg om att påtala brister under tidigare skede av upphandlingen. Tilldelningsbeslutet kan därför inte i sig vara en åtgärd som innebär en skada i LOU:s mening för Tunstall Gfr HFD 2013 ref. 53). Kontraktet syftar inte till att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt. Nämndens avsikt är att ingå ett kontrakt om leveranser. Ett kontrakt om leveranser till samtliga 15 äldrebo­ enden fördelat över kontraktstiden. Den exakta ordningen och takten i leve­ ranserna kan dock inte fullständigt bestämmas i förväg, eftersom den är be­ roende av ekonomiskt utrymme och leverantörens kapacitet. Därför planeras att beställa till ett boende i taget. Nänmden vidhåller således att det upp­ handlande kontraktet inte är ett ramavtal i LOU:s mening. Nämnden vidhåller att den inte haft för avsikt att upphandla ett ramavtal. Omfattningen avser fjorton boenden på åtta år. Upphandlingskontraktet är bindande och inte beroende på senare dispositioner för bundenhet. Att det inte redan nu finns en låst leveransplan för minsta spik och skruv kan inte innebära att det blir fråga om ett ramavtal i LOU:s mening. Skulle rätten ändå finna att det är fråga om ett ramavtal, kan följande noteras. Omfatt­ ningen är klar och avgränsad. Personal, t.ex. i personalpoolen, tjänstgör växelvis i de särskilda boendena. Samma trygghetssystem i boendena mins­ kar risken för bandhavandefel av personalen. Därmed minskar även risken för att någon brukare kommer till skada. Det skulle leda till orimliga kost­ nader i form av hantering av säkerhetsrisker och svårigheter att utbilda per­ sonalen vid frekventa systembyten. Till detta kan läggas ekonomiska och administrativa fördelar som rationell drift av systemet och hantering av re­ servdelar. Vid sådant förhållande föreligger det särskilda skäl för en kon­ traktstid om fyra plus fyra år. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3068-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Utgångspunkterför prövningen Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har den 1 januari 2017 upphävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. I 1 kap. 9 § LOU anges de allmänna principerna för en offentlig upphand­ ling. Till dessa hör principerna om likabehandling och proportionalitet. De ska iakttas vid varje beslut som fattas och inför varje åtgärd som vidtas i alla faser av en upphandling. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod (2 kap 15 § LOU). Enligt 16 kap. 2 § LOU första stycket ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brntit mot LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Förva/tningsrättens avgörande Sida 6 3068-17 Förvaltningsrätten anser att det saknas skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen och detta )Tkande ska därför avslås. Som Tunstall framhållit finns det ingen särskild preklusionsfrist för att an­ söka om överprövning avseende förfrågningsunderlaget i en upphandling. Det faktum att Tunstall lärnnat anbud, och inte framfört invändningar avse­ ende kontraktsformen och utvärderingsmodellen eller ansökt om överpröv­ ning under anbudstiden, har därmed inte betagit bolaget talerätt. Frågan i målet är om aktuell upphandling av avtal är att betrakta som ett ramavtal och, om så är fallet, det föreligger sådana särskilda skäl som med­ för att avtalstiden kan bli längre än fyra år. I punkt 1.1.2.1 i upphandlingsdok'U!Ilentet anges att regionen upphandlar ett avtalför avrop av köp, installation, service och support av samt utbildning på trygghetssystem till särskilda boenden inom äldre omsorgen. I punkt 4.2.3 i upphandlingsdokumentet anges att upphandlingen avser att skapa ett avtal där socialförvaltningen löpande avropar trygghetssystem till såväl befintliga som nya äldreboenden. Avropen kommer att omfatta ny hård- och mjukvara inklusive installation samt service och supportavtal gäl­ lande systemets beräknade livslängd. Enligt punkt4.24. i upphandlingsdokumentet är målet att under avtalstiden byta ut trygghetssystemen vid samtliga särskilda boenden. En exakt utrull­ ningsplan för alla dessa finns inte idag men regionen har dock för avsikt att under avtalets första tre år genomföra utbytet på åtminstone sex särskilt ut­ pekade enheter. I vilken takt avrop därefter kommer att ske har inte angetts närmare, men s.k. utrullning kommer att vara beroende av såväl leverantö­ rens kapacitet som socialförvaltningens ekonomiska utrymme. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 7 3068-17 Därutöver anges under punkt 4.6.1 i upphandlingsdokumentet att Regionen kommer att beställa nyinstallation av trygghetslarrn enhetsvis, dvs. för varje enskilda särskilt boende separat. Leverantören ska därefter inom viss tid presentera bl.a. projektplan, involverade resurser och tidplan för implemen­ tering och realisering av trygghetssystemet för det specifika boendet. Förvaltningsrätten anser således att det rör sig om löpande och succesiva avrop under a,1alstiden till ett stort antal boenden. Avrop kommer att ske i den takt som parterna har kapacitet och utryrrune till, och kommer att avse enskilda boenden var för sig. Det är inte klatt på hur många boenden som uppdraget sammanlagt ska utföras eller när detta ska ske i tid. Förvaltnings­ rätten anser mot bakgrund av det sagda att avtalet är att betrakta som ett ramavtal, vilket medför att 5 kap. LOU är tillämpligt. Frågan härefter är om det föreligger sådana särskilda skäl som medför att avtalstiden kan tecknas för längre tid än fyra år. Den aktuella avtalstiden är fyra år, med möjlighet till förlängning avtalet med totalt fyra år. Den totala avtalstiden uppgår därmed till maximalt åtta år. Ett ramavtal får enligt 5 kap. 3 § LOU löpa under längre tid än fyra år end­ ast om det filllls särskilda skäl. Bedömningen av om det föreligger särskilda skäl ska göras utifrån vad som framgår av artikel 32.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (direktivet) och den svenska lagens förarbeten samt eventuella kommentarer och praxis på området. I artikel 32.2 fjärde och femte styckena i direktivet anges följande. Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavta­ let. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller sned­ vrids. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det filllls särskilda skäl för att tillämpa en längre ramavtalstid än fyra år. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3068-1 7 Region Gotland har bl.a. hänvisat till att omfattningen är klar och avgrän­ sad. Personal, tex. i personalpoolen, tjänstgör växelvis i de särskilda boen­ dena. Samma trygghetssystem i boendena minskar risken för handhavande­ fel av personalen. Därmed minskar även risken för att någon brukare kom­ mer till skada. Det skulle leda till orimliga kostnader i fonn av hantering av säkerhetsrisker och svårigheter att utbilda personalen vid freh.-venta system­ byten. Till detta kan läggas ekonomiska och administrativa fördelar som rationell drift av systemet och hantering av reservdelar. Särskilda skäl enligt 5 kap. 3 § LOU kan föreligga i exempelvis följande typiska situationer. Ramavtalet avser ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som upphör när det avslutas (Upphand­ lingsutredningen 2004:s delbetänkande Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22, del 2, s. 279)). Avtalet förutsätter orimligt höga omställningskost­ nader eller orimliga tekniska svårigheter vid leverantörsbyte, se NOU Info 96, punkt 17.2. Föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden Gämför prop. 2006/07:128 s. 334 och t.ex. Falk, Lag om offentlig upphand­ ling - en kommentar, 2011, andra upplagan, s. 211). Samma exempel ger EU-komissionen i sitt tolkningsmeddelande avseende ramav1al inom klas­ sisk sektor (CC/2005/03_rev 1 of 14.7.2005 s. 5). Av dessa exempel fram­ går att det ska finnas ett samband mellan behovet av en längre ramavtalstid än fyra år och kontraktsföremålet. Mot bakgrund av det nyss nämnda anser förvaltningsrätten att Region Got­ land inte har visat att det finns särskilda skäl för att tillämpa en längre av­ talstid än fyra år. Ramavtalets avtalstid överstiger således vad som är tillåtet enligt 5 kap. 3 § LOV. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3068-17 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten anser också att den längre avtalstiden kan komma att be­ gränsa konkurrensen på den aktnella marknaden på ett otillbörligt sätt och att sökanden härigenom kan komma att lida skada. Det föreligger därför skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom bristen är hänförlig till det kon­ kurrensuppsökande skedet ska den aktnella upphandlingen göras om. Redan på denna grund ska överklagandet bifallas och skäl saknas att närmare gå in på sökandes övriga invändningar. Överklagandet ska således bifallas. HURMAi'I ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/ I A LOU). . ,�it,f:�/c / Mats Clementz V/ f'; ( Rådman V Charlotta Aggevall har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammanätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. ÖVerkhgandet ska ha kommit in till föt-valt­ ningsrä.tten inom tre veckat från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit iri inom·tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kollllDer in nästa vardag. För att ett överklagande ska. kunna tas upp i kamman:ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövning,till­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstå�d meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som föt­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskhlattpröva överklagandet Oro prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt frarngar av överklagandet till karn.m,'lrrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person - /organisationsncmmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till axbetspla.tsen ochmobiltelefonnummer ange.s. Omnågon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift orn förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skhl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgat av do­ men/beslutet I vissa mål fåt a"til slutas innan tiden för över­ klagande av .rättens dom eller beslut har löpt ut Dettagällermålomöverprövning enligt • • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller l en (2011:1029) om upphandling på för- ag svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får :inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysniogar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till fötvaltningsrätten. YfWW.domstot.se