176690 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-06-18 Meddelad i Linköping Mål nr 3789-19, 3791-19 3792-19 SÖKANDE Westergren och Söderlind AB , 556877-2692 MOTPARTER I. Eskilstuna kommun, 212000-0357 2. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 3. Eskilstuna Logistik och Etablering AB, 559048-6188 Ombud: Jur.kand. Anders Skåål LRF Konsult SAKEN 2019-06- 1 9 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Eskilstuna konumm, Eskilstuna Kommunfastigheter AB och Eskilstuna Lo­ gistik och Etablering AB (Beställarna) genomför upphandlingen Ramavtal storköksservice och installation, dnr 19/01, som öppet förfarande enligt LOU. Enligt upphandlingsdokumentet ska tilldelning ske till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bäst förhållande mellan pris och kvalitet. Beställarna meddelade den 29 april 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket Dieta Storköksteknik AB (Dieta) tilldelades kontraktet i upphandlingen. Av beslutet framgår att Westergren och Söderlind AB:s (Bolaget) anbud förkas­ tacles då delar av efterfrågad information rörande referensuppdrag uteläm­ nats. ,ing Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaItningsratteniIinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKE Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3789-19, 3791-19, I LINKÖPING 3792-19 Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den rättas i en ny utvärdering där Bolagets anbud beaktas. Bolaget yrkar även att anbudet från Dieta förkastas då det inte uppfyller Beställarnas kvalifi­ ceringskrav avseende resurser och organisation. J Beställarna bestrider ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget I sitt anbud lämnade bolaget, som svar på punkten AFB.52 (D) i upphand­ lingsdokumentet, en referenspersons telefonnummer istället för e-postadress eftersom personen saknar e-postadress och önskar bli kontaktad via telefon. Rörande samma referens angavs inte heller uppdragets utförandeårtal ef­ tersom det är pågående. Om detta är att anse som brister så är de oväsentliga för upphandlingen, varför en diskvalificering strider mot propo1iionalitets­ principen. Genom att inte utvärdera anbudet trots att det uppfyller kraven handlade Beställarna i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt sektion AFB.52 (E) i upphandlingsdokumentet krävs att anbudsgivare redovisar dels sin organisation, dels arbetsledares och montörers namn och meritförteckningar där det framgår att erforderlig erfarenhet finns. Eftersom anbudet från Dieta saknar denna redovisning ska Beställarna inte utvärdera det anbudet. Beställarnas rättsstridiga handlande kan ha lett till skada för Bolaget i form av uteblivna intäkter eftersom Bolaget, som lämnat anbud med förmånlig­ aste pris, kunde ha kommit att tilldelas kontrakt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3789-19, 3791-19, I LINKÖPING 3792-19 Beställarna Punkten AFB.52 (D) i upphandlingsdokumentet utgör ett obligatoriskt kva­ lificeringskrav och där framgår att anbud ska bifogas med en komplett ifylld referenslista. Listan ska omfatta minst tre referenser som avser liknande uppdrag, vilka anbudsgivaren åtagit sig de tre senaste åren och framåt, med uppgifter om bl.a. uppdragets utförandeårtal och e-postadress till referens­ person. Eftersom Bolaget saknar uppgift om årtal och e-post för minst tre re­ ferenser är listan inte komplett ifylld i enlighet med det obligatoriska kravet. Bristen är inte oväsentlig för upphandlingen och en diskvalificering till följd av de uteblivna uppgifterna är inte oproportionerlig. Mot bakgrund av de grundläggande principerna som gäller för offentlig upphandling räcker inte muntlig kontakt med referenspersonerna. Utförandeårtal kan anges även för pågående uppdrag med angivande av starttidpunkt och uppgift om att det är pågående. I Bolagets ansökan angavs inte när uppdraget utfördes. Likabe­ handlingsprincipen innebär att obligatoriska krav inte kan efterges utan måste upprätthållas strikt enligt sin ordalydelse. Anbudsprövningen har ge­ nomförts konekt och enligt förutsättningarna som uppställts i upphandlings­ dokumentet. Eftersom Bolagets anbud saknade uppgifter som tydligt efter­ frågades för att besvara specifika kvalificeringskrav förkastades det. Dieta inkom med kravuppfyllande anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolagets kravuppfyllelse Bolaget har i målet gjort gällande att dess anbud felaktigt förkastats då det uppfyller de i upphandlingsdokumentet ställda kraven och att eventuella Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3789-19, 3791-19, I LINKÖPING 3792-19 brister i ansökningen är oväsentliga för upphandlingen. Beställarna har och sin sida anfört att de efterfrågade uppgifterna utgör obligatoriska krav och att bristerna i Bolagets ansökan inte är oväsentliga. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgiva­ ren kontrakt i upphandlingen (jfr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten konstaterar att det av punkten AFB.52 (D) i upphand­ lingsdokumentet framgår att en referenslista ska bifogas ansökan för att styrka anbudsgivarens tekniska förmåga och yrkesmässiga kapacitet. Listan ska innehålla minst tre referenser som rör liknande uppdrag som på-gått el­ ler slutförts de senaste tre åren. För dessa referenser ska uppgifter om bl.a. referensuppdragens utförandeårtal och e-postadresser till aktuella referenspersoner lämnas. Enligt förvaltningsrättens mening framgår att de efterfrågade uppgifterna utgör obligatoriska krav i upphandlingen. Efter granskning av Bolagets ansökan finner förvaltningsrätten att uppgifter om referensuppdragens utförandeårtal och e-postadresser till aktuella refe­ renspersoner endast framgår för två referenser. Det ifrågavarande obligato­ riska kravet om minst tre komplett ifyllda referenser är därmed inte uppfyllt. Bolaget har invänt att de efterfrågade uppgifterna är oproportionerliga i för­ hållande till upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening har de ifråga­ varande kraven en adekvat och relevant koppling till ändamålet med upp­ handlingen och går inte utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Kraven är därmed inte att anse som oproportionerliga. Mot bakgrund av detta hade Beställarna fog för att diskvalificera Bolaget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3789-19, 3791-19, I LINKÖPING 3792-19 Dietas kravuppfyllelse Bolaget har gjort gällande att anbudet från Dieta ska förkastas då det saknar redovisning av sin organisation och Dietas arbetsledares och montörers namn och meritförteckningar där det framgår att erforderlig erfarenhet finns. Om en sökande rätteligen diskvalificerats riskerar den normalt inte lida skada av att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Det har emellertid i rättspraxis (se t.ex. EU-domstolens avgörande i mål C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA och Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 2809- 17) klargjorts att en sökandes talan gällande brister i övriga anbudsgivares anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud, om en sådan prövning skulle kunna fa till följd att upphandlingen görs om och sökanden vid en ny upphandling ges möjlighet att tilldelas kontrakt. Med beaktande av att Bolaget framfört invändningen att Dietas anbud bris­ ter i uppfyllelse av ställda obligatoriska krav föreligger skäl att, i enlighet med vad som framgår ovan, pröva i sak vad Bolaget anfört i denna del. Efter granskning av Dietas anbud konstaterar förvaltningsrätten att anbudet uppfyller de krav som ställts i upphandlingsdokumentet rörande resurser och organisation. Skäl för ingripande mot upphandlingen utifrån vad Bolaget åberopat i denna del finns därmed inte. Sammanfattningsvis Förvaltningsrätten finner att det utifrån vad Bolaget åberopat inte är visat att Beställarna brutit mot LOU på sådant sätt att det finns grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan ska därmed avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Annika Lowen Lagman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Robin Pettersson. Sida 6 3789-19, 3791-19, 3792-19 " Ilt!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. . ,; :,'.N)ii·,överkl�gandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om · målet ska ta$ upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra __g!!l�a.fall,: · :• • • • Domstolen bedömer att det finns a'nledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2