FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2017-12-28 Mål nr 3157-17 Sida 1 (6) SÖKANDE KEWAB Kenneth Wahlström AB, 556378-6093 Box 8026 650 08 Karlstad KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Meddelad i Karlstad Ombud: Advokat Ulrik Karlsson Advokat Henrik Nilsson Advokatfirman Allians IBL AB Västra Kyrkogatan 1 652 24 Karlstad MOTPART Arvika kommun 671 81 Arvika SAKEN Offentlig upphandling ��, -· 2g Förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om i enlighet med vad som anges i skälen för avgörandet. 2,.,.,., ..,.,..... fll!l(v:�,,.• � � ... i : Avd Dnr KSnr ) Aktbll Dok.Id 196923 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3157-17 I KARLSTAD BAKGRUND Arvika kommun har genomfört en upphandling benämnd "Transport, An­ läggningsmaskintjänster inkl. förare", dnr 2016-130. Anbud ingavs av KEWAB Kenneth Wahlström AB (KEWAB) och Värrnlandsschakt. Arvika kommun beslutade att anta anbudet från Värmlandsschakt. PARTERNAS TALAN KEWAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om samt anför bl.a. följande. Kommunen har i för­ frågningsunderlaget (p 1.2.8) angett att anbud kan lämnas för en eller flera positioner i anbudsbilagan, att kommunen kommer att anta det anbud per position som är det ekonomiskt mest fördelaktiga (p 1.3.8), att del av anbud kan komma att antas samt att med del av anbud avses enskild position p 1.3.1). Det föreligger brister i anbudsutvärderingens utformning. Förfråg­ ningsunderlaget är otydligt på så vis att det inte framgår på vilket sätt utvär­ deringen kommer att ske. Kommunen har använt sig av en utvärderingsmo­ dell som bygger på att en rad delpriser ska anges. Delpriserna ska slutligen summeras och överföras till ett helhetspris. Detta innebär att rangordning och tilldelning ska ske avseende var och en av dessa delposter. Kommunen har dock sedermera valt att utgå från det angivna totalbeloppet och därefter beslutat att rangordna anbudsgivama utifrån denna summa. Därtill är den information som lämnats i upphandlingsdokumenten inte tillräckligt tydlig för att en leverantör ska kunna bedöma omfattningen av upphandlingen och att leverantörer därför eventuellt avstått för att lämna anbud. Detta har med­ fört eller riskerat medföra att konkurrensen i ärendet begränsats. Om utvär­ deringskriteriema hade varit tydligt utformade hade KEWAB valt att pris­ sätta de olika delpositionerna på ett annat sätt, vilket skulle medfört att an­ budet utifrån den aktuella situationen varit mer konkurrenskraftigt. Med anledning av att upphandlingen påbörjades efter den 1 januari 2017 skulle Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3157-17 kommunen dessutom ha valt att upphandla aktuella tjänster utifrån den nya LOU-lagen (2016:1145). Kommunen har dock valt att använda sig av den gamla lagen (2007:1091). Arvika kommun medger i yttrande rättelse på så sätt att utvärderingen görs om på så sätt att utvärderingen och tilldelningen ska avse varje position. Kommunen motsätter sig däremot att upphandlingen görs om i sin helhet och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser fem grupper. Av tilldel­ ningsbeslut daterat den 1 juni 2016 framgår att upphandlingen beträffande grupp 1 hade avbrutits redan under anbudstiden och att grupp 5 avbröts vid tilldelningen. Eftersom upphandlingen i dess helhet hade påbörjats under 2016 och då det i tilldelningen meddelats att grupp 1 och 5 skulle göras om har kommunen tillämpat LOU i dess lydelse före den 1 januari 2017. Kom­ munen kan inte se på vilket sätt en tillämpning av LOU i dess lydelse före den 1 januari 2017 har orsakat KEWAB skada. - Av anbudsförfrågan under punkten 1.3.8 framgår klart att utvärderingen skulle ske per position. Så har inteskett.KEWAB:s påståendeattanbudsförfråganäroklarsaknargrund. Det framgår klart att tilldelningen skulle ske per position. Utvärderingen och tilldelningen bör därför göras om på så sätt att utvärderingen görs per posit­ ion och att tilldelningen också sker positionsvis. KEWAB vidhåller i yttrande sitt yrkande att upphandlingen ska göras om och tillägger bl.a. följande. Ett ingripande på det sätt kommunen medger är inte tillräckligt då de aktuella bristerna hänför sig till otydligheter i förfråg­ ningsunderlaget. Kommunen har i anslutning till tilldelningsbeslutet i samtal med KEWAB meddelat att utvärderingsprocessen inte varit fastlagd utan varit beroende av dels antal anbudsgivare men också huruvida anbudsgivar­ na lämnat anbud på samtliga poster eller endast på delposter. Förfrågnings­ underlaget och upphandlingen i övrigt har varit otydlig och denna brist med­ fört begränsningar i det konkurrensuppsökande skedet dvs. risk har förelagt för att aktörer underlåtit att inge anbud. Detta framgår även att det i förfråg- I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3157-17 ningsunderlaget föreligger punkter (bland annat 1.3.1 och 1.3.8) som är motsägelsefulla. - KEWAB menar att bolaget genom att ha förtagits möjlig­ heten att nyttja de i den nya lagen i förhållande till den gamla lagen till­ kommande bestämmelserna har kunnat komma att lida skada. Arvika kommun tillägger ytterligare synpunkter. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft och lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen ska emellertid den upphävda lagen fortfarande gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträ­ dandet. Enligt förvaltningsrättens mening får den aktuella upphandlingen anses ha påbörjats före ikraftträdandet av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling. Det är därmed lagen (2007:1091) om offentlig upphandling som ska tillämpas i målet. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3157-17 I KARLSTAD samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Upphandlingen avser anläggningsmaskintjänster inom kommunen och dess bolag. Anbud kan lämnas på en eller flera positioner i upphandlingens an­ budsbilaga. I upphandlingsföreskrifternas avsnitt 1.3 anges inledningsvis att del av anbud kan komma att antas och att med del av anbud avses enskild position (punkt 1.3.1). Vidare anges att kommunen och dess bolag kommer att anta det anbud per position som är det mest ekonomiskt fördelaktiga. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget i dessa avseende är till­ räckligt tydligt för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett konkurrenskraf­ tigt anbud. KEWAB gör gällande att förfrågningsunderlaget även i övrigt är otydligt. KEWAB har dock inte närmare preciserat vad otydligheten skulle bestå i. Förvaltningsrätten finner att KEWAB inte heller i övrigt har visat att upphandlingen brister i det konkurrensuppsökande skedet varför de saknas skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Vad härefter gäller själva utvärderingen är parterna samstämmiga i att denna inte har skett i enlighet med upphandlingsföreskrifterna genom att utvärde­ ringen och efterföljande tilldelning inte har gjorts per position. Förvaltnings­ rätten instämmer i denna uppfattning. Eftersom utvärderingen således skett i strid mot upphandlingsföreskrifterna föreligger därmed skäl för ingripande enligt LOU i form av rättelse. Rättelsen ska bestå i att utvärderingen görs om. Utvärdering och tilldelning ska därvid göras per position. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3157-17 !KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B, Föredragande: Lars Överström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida www.domstol.se ( ( • koncessioner, Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller ( I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom www.domstol.se