FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Jenny Ulfsdotter SÖKANDE DOM 2013-04-15 Meddelad i Jönköping Mål nr 432-13 Domare 2:3 Sida 1 (9) Dedicare AB, 556516-1501 Sankt Eriksgatan 44, 5 tr 112 34 Stockholm Ombud: Anna Gustafsson Advokatfirman Törngren Magnell KB Västra Trädgårdsgatan 8 111 53 Stockholm MOTPART Landstinget i Jönköpings län Box1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokat Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå Box684 551 19 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -04- 1 6 Avd Dnr KSnr AktbU- Dok.Id 95779 Postadress Box2201 550 02 Jönköping 1. Allmänmedicin Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Landstinget i Jönköpings län (landstinget) genomför en upphandling avse­ ende bemanning med inhyrda läkare. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Landstinget har för avsikt att teckna ramavtal med leverantörer inom sju delområden. Anbudsgivare kan lämna anbud för ett, flera eller samtliga delområden. De olika delområdena är följande. forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 2 432-13 Bild- och funktionsmedicinska specialiteter 3. Psykatri 4. Kirurgiska specialiteter 5. Invärtesmedicinska specialiteter 6. Barnmedicinska specialiteter trakt till andra leverantörer än Dedicare AB (bolaget). Av aktuellt förfrågningsunderlag framgår bl.a. följande. Landstinget kom­ mer att anta de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån en mer­ värdesmodell (1.1.1.7.). Mervärdesmodellen innebär att de kvalitativa egenskaper (utvärderingskriterier) som landstinget värdesätter tillmäts ett värde i kr, dvs ett fiktivt prisavdrag. Prisavdragets storlek kan utläsas vid respektive utvärderingskriterium. De anbudsgivare som efter utvärdering inom respektive delområde har de lägsta justerade priserna (utvärderings­ pris) kommer att antas som leverantörer (1.2.1.3.). Landstinget kommer att utvärdera kvalificerade anbud utifrån utvärde­ ringskriteriema anbudspris samt kvalitet avseende leveransförmåga och kvalitet avseende kontinuitet. Samtliga kvalitetskriterier kommer att bedö­ mas utifrån anbudssvaren, utvärdering under respektive delområde (1.2.1.4.). Under avsnitt Utvärdering för respektive delområde i förfrågningsunderla­ get finns en beskrivning av de olika utvärderingskriteriema avseende kvali­ tet. Vad gäller leveransförmåga sägs att leverantören ska ha kapacitet att under hela avtalsperioden fortlöpande kunna leverera efterfrågat behov av specialistläkare. Under rubriken Säkerställande av leverans sägs att an­ budsgivaren ska beskriva hur man har för avsikt att säkerställa god leve- 2. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 432-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 ranssäkerhet avseende efterfrågad specialistläkare oberoende av vilken tid på året beställningen görs eller beställande enhets geografiska läge. I fråga om kontinuitet sägs att landstinget, för patienternas och övriga personals bästa, har starka önskemål om en upprätthållen kontinuitet i bemanning vid utförande av varje uppdrag oavsett dess längd. Vidare anges att kontinuitet ska tolkas som att beställande enhet erhåller samma läkare över tid samt att läkaren tidigare tjänstgjort på aktuell enhet, och att anbudsgivaren ska ar­ beta för att beställande enhet i största möjliga utsträckning erhåller läkare som tidigare arbetat hos beställande enhet, samt i möjligaste mån uppfylla beställande enhets önskemål om att erhålla viss namngiven läkare för att uppnå största möjliga kontinuitet. Anbudsgivaren ska beskriva hur man har för avsikt att fortlöpande säkerställa att landstingets beställande enheter kan arbeta med kontinuitet avseende inhyrd läkare, för både patientens och personalens bästa. Landstingets bedömning av utvärderingskriterierna görs enligt följande skala: % 100 % 80 % 60 % 40 % 20 % 0 Mycket bra, högt mervärde. Bra, mervärde. Godkänd. Godkänd, mindre kvalitetsbrister. Ej godkänd. Ej svarat. I landstingets svar på publik fråga om vad som ska ingå i beskrivningarna av god leveranssäkerhet och kontinuitet för respektive delområde för att nå maximalpoäng,vilketpubliceradesden22 oktober2012,sägsbl.a.föl­ jande: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 4 432-13 Kvaliteten avseende beskriven leveransförmåga kommer att bedömas som Godkänd om följande delar uppfylls: - - Ett genomarbetat, tydligt, konkret och trovärdigt svar som beskriver hur leverantören fortlöpande kommer att säker­ ställa god leveranssäkerhet av efterfrågad specialistlä­ kare/erbjuda hög kontinuitet i uppdragen för Landstinget. Svaret ska vara anpassat specifikt för att tillgodose Landstinget i Jönköpings län förutsättningar och uppskat­ tade behov under avtalstiden. Mycket bra, högt mervärde: Beskrivningen uppfyller betydligt högre ställda krav än kravet för Godkänd. Leverantören har en konkret, be­ prövad och bevisad metod för att säkerställa leveranserna/säkerställa att beställande enhets önskemål om att erhålla viss namngiven läkare för att uppnå största möjliga kontinuitet uppfylls. Beskrivningen är dessu­ tom utförlig, väl styrkt och mycket trovärdig. Den beskrivna metoden kommer att fungera mycket väl för att uppfylla ställda krav. Bra, mervärde: Beskrivningen uppfyller högre ställda krav än kravet för Godkänd. Leverantören har en konkret uttänkt metod för att säker­ ställa leveranserna/säkerställa beställande enhets önskemål om att er­ hålla viss namngiven läkare för att uppnå största möjliga kontinuitet. Beskrivningen är dessutom utförlig, styrkt och trovärdig. Den be­ skrivna metoden kommer att fungera väl för att uppfylla ställda krav. Godkänd, mindre kvalitetsbrister: Svaret bedöms som tillfredsstäl­ lande i de flesta delar, dock saknas tillfredsställande svar för samtliga punkter. Ej godkänd: Svaret ej tillfredsställande. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten förordnar att upphandlingen avseende delområde 1 samt 3- 7 ska gö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet2 DOM Sidas 432-13 ras om. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten förordnar att upp­ handlingen inte f°ar avslutas förrän rättelse gjorts, varvid utvärderingen ska rättas. Bolaget anför bl.a. följande. Landstinget har utformat och bedömt utvärderingskriterierna leveransförmåga och kontinuitet på ett sätt som är oförenligt med kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Utvärderingskriterierna står därför i strid med LOU och de grundläggande EU-rättsliga principerna. Landstinget har varken i förfrågningsunderlaget eller i förtydligande specificerat utifrån vilka fasta och objektiva paramet­ rar utvärderingskriterierna ska bedömas. Landstinget har endast i allmänna ordalag angett att svar ska vara anpassat efter det behov som finns inom Landstinget i Jönköpings län samt att bedömningen görs efter hur väl an­ budsgivarens svar motsvarar landstingets krav. Den kompletterande in­ formation som lämnades av landstinget under anbudsförfarandet är alltför vag och ger inte den ledning som krävs för att utformningen av utvärde­ ringskriterierna ska vara förenlig med principerna om likabehandling och transparens. Landstinget har inte tydliggjort vad som ska ingå i beskriv­ ningarna eller hur bedömning av svar ska ske. Inte heller framgår vad som är en konkret, beprövad och bevisad metod eller en konkret uttänkt metod eller hur dessa värderas. Bedömningen av utvärderingskriterierna har läm­ nats som bilaga till tilldelningsbeslutet, först efter sista anbudsdagen. An­ budsgivarna har därför inte kunnat förutse eller förstå hur anbudsgivaren tilldelas visst betyg eller avgöra vad landstinget fäster vikt vid. Därmed är det anbudsgivarna som sätter nivån på kvalitetskriterierna vilket medför att anbuden inte behandlas lika. Genom att landstinget på ett otydligt sätt for­ mulerat utvärderingskriterierna har det uppkommit ett för landstinget vid­ sträckt bedömningsutrymme vid utvärderingen, en närmast fri prövnings­ rätt för landstinget. Det är inte förenligt med syftena och principerna bakom upphandlingsbestämmelserna att ge myndigheter en i princip obe­ gränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare kontrakt. Landstingets utvärderingskriterier är så pass otydligt formulerade att anbudsgivarnas möjlighet att tolka kriterierna undermineras. Bolaget har inte haft någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 432-13 möjlighet att avgöra vad som krävts för att erhålla ett visst betyg på den prisavdragsskala som tillämpades vid utvärderingen. Bedömningen av vil­ ket betyg en anbudsgivare f'ar är av stor betydelse eftersom höga prisav­ drag, genom tilldelningsbeslutet, har visat sig vara avgörande vid tilldel­ ningen av kontrakt. Detta har inneburit att bolaget lidit sådan skada som avsesi16kap.6 §LOU. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Lands­ tinget har tydligt angivit vilka kriterier som skulle tillämpas, vilken be­ dömningsskala som skulle användas och vilka omständigheter som skulle bedömas vid tillämpningen av bedömningsskalan. Av förfrågningsunderla­ get framgår att utvärderingskriterierna var tre stycken; anbudspris, kvalitet avseende leveransförmåga samt kvalitet avseende kontinuitet. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår vidare att som utvärderingsmodell skulle mervär­ desmodellen tillämpas, vilket innebär att de kvalitativa egenskaperna som landstinget värdesätter tillmäts ett värde i kronor, ett så kallat fiktivt pris­ avdrag. Under respektive delområde i upphandlingen anges det maximala prisavdrag som kan bli aktuellt för respektive kriterium. Om anbudsgivaren har högsta betyg ges avdrag med 100 procent av det angivna prisavdrags­ beloppet, om anbudsgivaren har nästa högsta betyg ges avdrag med 80 procent o.s.v. För utvärderingskriteriet leveransförmåga har landstinget också angivit att anbudsgivaren i sitt anbud ska beskriva hur man har för avsikt att säkerställa god leveranssäkerhet avseende efterfrågad specialist­ läkare oberoende av vilken tid på året beställningen görs eller beställande enhets geografiska läge. För utvärderingskriteriet kontinuitet har lands­ tinget angivit att anbudsgivaren ska beskriva hur man har för avsikt att fortlöpande säkerställa att landstingets beställande enheter kan arbeta med kontinuitet avseende inhyrd läkare, för både patienternas och personalens bästa. Dessa uppgifter är tillräckligt tydliga för att utvärderingsmodellen ska anses uppfylla kravet på transparens och likabehandling. Vidare har landstinget den22 oktober2012 genom svar på frågan om vad som skulle FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 2 ingå i beskrivningarna av god leveranssäkerhet och kontinuitet för respek­ tive delområde för att nå maximal poäng, ytterligare förtydligat hur de olika betygssättningsnivåema skulle tillämpas. Förutsättningarna för utvär­ deringen har därmed varit tydliga för var och en av anbudsgivama. Bolaget har inte under upphandlingens gång reagerat mot att utvärderingsmodellen var otydlig. Utvärderingen har skett utifrån tydligt angivna, relevanta för­ utsättningar och samtliga anbudsgivate har behandlats lika. Grund för in­ gripande enligt LOU saknas därför. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler 1kap.9 §LOUangesattupphandlandemyndigheterskabehandlaleveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare anges att vid upphandlingar ska princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap. 4 § LOU får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Enligt 1 6 kap. 6 § LOU ska om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I fö r a r b e t e n a ( p r o p . 1 9 9 2 /9 3 : 8 8 s . 5 2 ) t i l l L O U a n g e s b l . a . fö l j a n d e . E n upphandlande enhet måste noga ange vilka omständigheter den avser att beakta i de fall den väljer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Genom hänvisningen till det "ekonomiskt" mest fördelaktiga anbudet Sida 7 432-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 8 432-13 � uppkommer ett behov av att enheten gör klart för sig redan från början hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska ter­ mer. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har/,,ruort gällande att landstinget har utformat och bedömt utvär­ deringskriterierna leveransförmåga och kontinuitet på ett sätt som är oför­ enligt med kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Ovan har redogjorts för hur förfrågningsunderlaget varit formulerat bl.a. när det gäller de två kvalitetskriteriema leveransförmåga och kontinuitet, samt för det svar som landstinget lämnat på en publik fråga angående be­ tygsättningen av de två kvalitetskriterierna. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställdakravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska varaså klartoch tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens (ifr RÅ2002 ref50). I aktuellt förfrågningsunderlag samt i svar på publik fråga har angetts de utvärderingskriterier som landstinget kommer att ta hänsyn till och hur poängsättningen kommer att ske. Genom den beskrivning som finns i för­ förfrågningsunderlaget av de två kvalitetskriterierna och det förtydligande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 8 432-13 uppkommer ett behov av att enheten gör klart för sig redan från början hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska ter­ mer. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjort gällande att landstinget har utformat och bedömt utvärde­ ringskriteriema leveransförmåga och kontinuitet på ett sätt som är ofören­ ligt med kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Ovan har redogjorts för hur förfrågningsunderlaget varit formulerat bl.a. när det gäller de två kvalitetskriteriema leveransförmåga och kontinuitet, samt för det svar som landstinget lämnat på en publik fråga angående be­ tygsättningen av de två kvalitetskriteriema. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens Gfr RÅ2002 ref 50). I aktuellt förfrågningsunderlag samt i svar på publik fråga har angetts de utvärderingskriterier som landstinget kommer att ta hänsyn till och hur poängsättningen kommer att ske. Genom den beskrivning som finns i för­ förfrågningsunderlaget av de två kvalitetskriteriema och det förtydligande Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 432-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 som skett beträffande poängsättningen genom nämnda svar måste anbuds­ givarna enligt förvaltningsrättens bedömning anses ha fått en tillräckligt god bild av vad landstinget kommer att lägga vikt vid vid bedömningen av de två kvalitetskriterierna. Kraven på likabehandling, transparens och för­ utsebarhet kan därmed inte anses ha åsidosatts när det gäller utformningen 'av kriterierna och hur dessa skulle bedömas. Bolaget har inte anfört någon .omständighet till stöd för att själva bedömningen av kriterierna inte har . , skett enligt vad som sagts i förfrågningsunderlag och förtydligande svar. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte har anfört något som gör att landstinget vid den aktuella upphandlingen kan anses ha brutit mot nå­ gon av de grundläggande principer som ska efterlevas vid upphandling eller i övrigt mot LOU. Ansökan ska därför avslås. Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten i två andra domar denna dag avslagit ansökningar om överprövning från två andra leverantörer be­ träffande nu aktuell upphandling (mål m 42 4-13 och 411-13). HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 /ID LOU) �� Annette Spjuth