..../ Ansökan om överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15· SÖKANDE Sida 1 (6) DAB Dental AB, 556005-0048 Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPAR'.f Karolinska Institutet 171 77 Stockholm SAKEN 2014 -1c� o 2 Avd Dnr KSnr Aktbil DOM 2014-10-02 Meddelad i Stockholm- Mål nr 14614-14 KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten avslår DAB Dental AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 529680 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 6.80 00 E-post: forva1tningsrattenistockho1m@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14614-14 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen YRKANDEN M.M. Karolinska Institutet (Kl) genomför en upphandling av ramavtal för Dentalvaror och förbrukningsvaror, 13091/OF, enligt lagen (2007:1091) om offentlig upph�ndling (LOU). Av utvärderingsprotokoll den_12 juni 2014 framgår bl.a. att DAB Dental AB:s anbud uteslöts innan utvärderingsfasen. DAB Dental AB (DAB) yrkar att förvaltningsrätten dels fastställer att DAB: s anbud är kravuppfyllande och dels förordnar om rättelse genom ny utvärdering. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. DAB:s anbud har felaktigt uteslutits frän upphandlingen. Det föreligger ingen manipulation från bolagets sida varför anbudet skulle ha tagits till prövning. Den felaktiga uteslutningen av DAB:s anbud �ar lett till att bolagets anbud inte har bedömts i utvärderingen vilket ger att bolaget riskerar skada då DAB offererat konkurrenskraftiga priser och med stor sannolikhet skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. KI bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kl har genomfört upphandlingenienlighetmedförfrågningsunderlagetochLOU. DABhar inte följt instruktionerna i förfrågningsunderlaget och har inte fyllt i produktbilagan på ett korrekt sätt. DAB har därmed avsiktligt manipulerat -i1tvärderingsmodellen för att i utvärderingen erhålla en mer fördelaktig jämförelsesumma. Beslutet att diskvalificera anbudet är korrekt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14614-14 I STOCIOIOLM Allmänna avdelningen 6 §§ LOU framgi\r att om den upphandlande myndigheten brutit mot I kap.. 9 § LOV eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört"att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade far godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affiirsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (RÅ 2002 ref 50). Enligt EU-domstolens praxis gäller i detta avseende att förfrågning�­ underlaget ska fo�uleras på ett sådant sätt att samtliga rimligt upplysta och normalt aktsarn:nia anbudsgivare kan få kännedom om den exakta innebörden av tilldelningskriteriema och således kan tolka dem på samma sätt. Av upphandlingens utvärderingsprofokoll framgår a,tt Kl inför utvärderingen av kvalificerade anbud uppmärksammat att bl.a. DAB genomgående angivit listpriser som är cirka en tiondel av de ordinarie listprisema som bolaget erbjuder i sin webbshop och via sin kundtjänst. Det nettopris som anbudsgivaren anger i sitt anbud är högre än det angivna listpriset. Bolaget ska genom detta förfarande ha satt utvärderingsmode1len Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14614-14 I STOCKHOLM Alhnänna avdelningen ur spel och skaffat sig en prisfördel som innebär att inlämnat anbud inte kan utvärderas så att grund_Principen om likab_ehandling kan upprätthållas. DAB anf'or att begreppet listpris inte är definierat i förfrågningsunderlaget. Det ftnns inte heller enligt bolaget några begränsningar i förfrågnings­ underlaget med avseende på relationen mellan list.pris och det pris som Kl ska betala, dvs. nettopriset. Kl har utformat en utvärderingsmodell som get möjlighet till strategisk prissättning. Bolaget har använt sig av den möjlighet utvärdermgsmodellen ger till att offerera såväl låga som höga priser och det är enligt bolaget inget brott mot LOU att använda modellen på detta strategiska sätt. Kl anför att det av förfrågningsunderlaget framgår tillräckligt tydligt hur och på vilket sätt utvärderingen kommer ske och hur leverantörer ska ange listpris i sitt anbud. Enligt Kl är listpris och nettop1is vedertagna begrepp som används dagligt i branscher inom business-to-business segmentet. Om begreppen inte är välkända för leverantören kan inte leverantören bedriva verksamhet i aktuell bransch. Kl anfdr vidare att DAB är ett stort och etablerat företag i den bransch som DAB arbetar i och borde-förstå eller bör ha förstått i den aktuella upphandlingen vad begreppen listpris• och nettopris ar och vad KI:s krav på listp1is och_nettopris il}llebär. Med listpris menas att säljaren anger en originalprislista utan generell rabatt. Med nettopris menas att säljaren anger ett pris efter generell rabatt. Ett Hstpris kan per definition mte vara lägre än ett rabatterat pris eller nettopris. Därför kallade Kl bolaget till möte enligt punkt 2.16 i förfrågrungsunderlaget i syfte att klargöra om något missförstånd förelåg. Vid mötet redogjorde DAB för att inga missförstånd fö�elåg och att man stod fast vid sitt anbud. När Kl stickprovsmässigt efterfrågade ett flertal produkter via DAB:s kundtjänst och webbshop framkom att DAB:s normala listpriser är cirka tio gånger högre än de priser som angetts �Jmbudet. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN. DOM 14614�14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DAB anför att några egna definitioner inte har gjorts utan istället uppfattas innebörden av ett begrepp (lis_tpris) på ett visst sätt som nu visat sig gå på tvärs med vad Kl anser innebörden ska vara. Även en annan anbucislämnare synes ha uppfattat innebörden på motsatt sätt i förhållande till Kl. När två av marknadens större aktörer ha motsatt uppfattning än den upphandlande myndigheten föreligger det enligt bolaget en brist i transparens. Förvaltningsrättens gör följande bedömning. Frågan i målet är om KI:s utvärderingsmodell är förenlig med LOU:s grundläggande princip om transparens och om Kl felaktigt har uteslutit DAB:s anbud från utvärdering. c. Begreppen listpris och nettopris är inte definierade i upphandlingens förfrågningsunderlag. Bolaget har inte invänt mot KI:s påstående att begreppen fär anses vara vedertagna inom branschen. Med hänsyn till delta anser förvaltningsrätten att bolaget inte genom sin argumentering och hänvisning till avgörande från EU�domstolens dom i mål C-448/01 Wienstrom har styrkt �tt förfrågningsunderlaget, genom att inte definiera begreppen, skulle bryta mot principen om transparens med avseende på begreppen listpris och nettopris. Kl anför att DAB i sitt ånbud har uppgett felaktiga uppgifter eftersom bolagets anbud innehåller listpriser på produkter som ligger cirka tio gånger lägre än de listpriser bolaget uppger via sin hymsida och kundt)�st. Förvaltningsrätten anser att även om det står en anbudsgivare fritt att uppge de priser som anbudsgivaren anser konkurrenskraftiga i förhållande till det som ska upphandlas så kan DAB:s anbud inte anses stå i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget eftersom uppgivna nettopriser är högre än listprisema� vilket inte kan anses stämma överens -. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14614-14 Allmänna avdelningen med den vedertagna tolkningen att ett nettopris uppkommer efter en rabatt som ges i förhållande till ett listpris. Det som DAB uppgett om strategisk prissättning i förhå)Jande till utvärderingsmodellen är inte tillräckligt för att visa att bolagets angivna priser kan ses som listpriser vid upphand1ingen. Kl har därför rätteligen diskvalificerat DAB:s anbud och DAB:s ansökan om ingripande med stöd av LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVER.Ia,AGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). I STOCKHOLM &Lu�� Susanne Bagge Rådman· Mia Svärd har föredragit målet. ,;;. •I • HUR MÅN ÖVERKLAGAR ;. PRÖVNINGSTiLLSTÅND SVER19ES DOMSTOLAR D�n somv.illöverklaga fö.cvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarr�tten i Stockholm. · Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till föi:valtningsi:ätte:n. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens pcison-/otganisationsnll.lJimer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonm,untner till klagandens arbetsplats ska. också anges samt eventuell annan adress därklagandenka.no:1sfördelgivning. Om dessa uppgift� har lämnats tidigare i :m.Met ­ och om de fortfarande är aktuella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ post:a.dress, telefonnummer till arbemplatsen ochmobiltelefonnummer anges. Om någon person: eller adressuppgift ändras, ska äodången uran dröjsmål anmälas till kammarrätten: 2. den dom/beslut som överlclagas med ·· uppgiftomförvaltningsrättensD3IIlO, målnummersamtdagenförbeslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om ptövningstillstiind, 4. den ändång av förvaltningsrättens dom/beslut som_ klaganden vill få till stå.od, 5. debevisso�klagandenvillåbewpaochvad hao/hon vill styi:4 med varje särskilt bevis. Adress� till förvaltnings.tätten framgår av domen/beslutet Imilomöverpröv.omgenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandliog inom omi:ådena vatten, energi, transporterochposttjänstec·fåtavtalslutas.innan tidenföröverklagandeavrättensdomeller beslutharlöptutIdeflestafallfåravtalslutas när tio dagar har gått från det af:t rätten avgjort 'måletellerupphävtettintecimistisJrtbeslut I. vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart Ett öv�ande av .rättens· avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstijndig lnforroation finns i 16 ka.pitlet i de ovan angivna, lagarna. .BehöverNiflerupplysningar omhurman överldagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten.' ÖVetlrhgandet ska. ha kommit in till förvaltningsrätten inom. tre veckor från den dag �� klaganden fick dd av beslutet Om beslutetharIll.ed�elatsv.idenmuntlig förhand.fu:ig, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska.docköverk¼igandethakommitininomtre veckor från den '=1ag domstolens beslut .meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besl�tet meddelades. Om sista dagen för övecldagandet in.faller på lördag, söndagellerhelgdag,.midsommarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prö�tillstånd meddelas. Kammarrlitten lämnar prövn½'gstillstånd om· 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har ko�t till, 2. detinte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av de� slut som förvaltriingsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen·attöverklagandet · p.tövasavhögrerätt,eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva öve.rklagandet. · Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av öve:cklagandet till kammarrätten varffä man anser att pröv.omgstillstånd bör meddelas. w\vw.domstol .se