FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012-04-05 Meddelad i Linköping Mål nr 8226-11 Enhet2 Sida1 (19) Aircontactgruppen NO,986386092 Postboks2452 Solli 0201 Oslo Norge Ombud: Lena Salomonsson Advokatfirman Cederquist Box1670 111 96 Stockholm MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Sjöfartsverkets upp­ handling av sjöräddningshelikoptrar ska göras om. Dok.Id 76498 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 (19) 8226-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Sjöfartsverket påbörjade sommaren 2011 en öppen annonserad upphand­ ling (leasingupphandlingen) avseende" Procurement of Operating (dry) Lease Agreements of SAR helicopters" (Search and Rescue). I leasingupp­ handlingen inkom endast ett anbud och det bedömdes inte uppfylla samtli­ ga skall-krav, varför myndigheten avbröt upphandlingen (ifr förvaltnings­ rättens dom den 6 oktober 2011 i de förenade målen 5106-11 och 5107- 11). Sjöfartsverket har den 8 respektive den 14 december 2011 publicerat med­ delande om :frivillig förhandsinsyn. I meddelandet framgår att Sjöfartsver­ ket, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och med tilldelningskriteriet lägsta pris, avser att köpa sju räddningshelikoptrar från det isländska bolaget Scandinavian Aircraft Marketings (SAM), det bolag som lämnade anbud i leasingupphandlingen. Förfarandet motiveras med att det av tekniska skäl endast finns en leverantör på marknaden som uppfyller Sjöfartsverkets krav på räddningshelikoptrar. Aircontactgruppen, som har ansökt om överprövning av upphandlingen, yrkar att förvaltningsrätten förordar att upphandlingen ska göras om genom ett annonserat upphandlingsförfarande. Sjöfartsverket bestrider bifall till ansökan. Sida 3 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Aircontactgruppen Allmänna utgångspunkter och grunder för att tillämpa förfarandet Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att det finns fömtsätt­ ningar för att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring. Förfarandet är ett undantagsförfarande och ska tillämpas restriktivt. Bevisbördan har i rättspraxis ställts högt. En upphandlande myndighet måste, enligt reglerna för utformningen av tekniska specifikationer i 6 kap. 5 § 1 LOU, acceptera varor eller tjänster som är likvärdiga de i kravspeci­ fikationen avsedda. Det är således inte tillåtet att utforma de obligatoriska kraven i en upphandling för ett visst utförande om det fmns andra utföran­ de som leder till samma funktionalitet avseende bl.a. säkerhet och effekti­ vitet. För att det med hänsyn till tekniska skäl ska vara tillåtet att använda förfarandet måste den upphandlande myndigheten visa att ingen annan leverantör kan möta behovet med en annan vara eller �jänst med en annan utformning men med samma funktion. På marknaden finns fyra stora aktörer för tillverkning av helikoptrar: Agus­ ta Westland, Eurocopter, Sikorsky Aircraft Corporation (Sikorsky) och Bell Helicopters. Nämnda aktörer tillverkar helikoptrar som fungerar väl vid räddningstjänstuppdrag och har levererat helikoptrar till liknande upp­ drag runt om i världen. Det råder hård konkurrens mellan tillverkarna, både avseende offentliga som privata kontrakt. Aircontactgmppen är agent för Sikorsky. Sjöfartsverket använder idag Sikorskys helikoptrar som rädd­ ningshelikoptrar. Meddelandet om förhandsinsyn innehåller enbart ett blankt påstående om att endast en leverantör kan uppfylla Sjöfartsverkets krav på räddningshe­ likoptrar. Enligt Sjöfartsverket uppfyller enbart AW 139:an kravspecifika- Sida 4 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226--11 I LINKÖPING tionen och passar i det '"totalekonomiska utrymmet". Kravspecifikationen är dock utformad och inriktad mot att enbart AW 139:an uppfyller kraven och alla andra tillverkare och helikoptermodeller utesluts. Det fim1s inte godtagbara operationella eller finansiella skäl härför. Sjöfartsverket har varken visat att det enbart finns en leverantör som kan uppfylla kravspeci­ fikationen eller att kravspecifikationen i sig är försvarbar och inte otillbör-­ ligen utestänger andra leverantörer av helikoptrar med samma funktionali­ tet. Skulle Sjöfartsverkets tillämpning av undantaget godtas kommer det innebära en betydligt bredare tillämpning av undantaget än vad som av­ setts. Upphandlade myndigheter skulle kumia direktupphandla alla varor och �jänster som inte är rent generiska eftersom det vid inköp av mer kom­ plexa varor och tjänster alltid är möjligt att utforma en kravspecifikation som enbart en anbudsgivare kan uppfylla. Kravspecifikationen Av rapporter från Statens Haverikommission (SHK) framgår att de re­ kommenderar helikoptrar med större kapacitet än de helikoptrar Sjöfarts­ verket använder idag. Uppsättandet av krav på kapacitet är därmed motive­ rat. Flera av kraven är dock, med hänsyn till hur helikoptrar avsedda för SAR.-ändamål används, inte befogade. Kravspecifikationen är styrd av att identifiera AW 139 och utformad efter dess mått och kapacitet. Vid en jämförelse mellan kravställningen och AW 139:ans produktspecifikation framgår tydligt att så är fallet. AW 139:an klarar t.ex. kravet avseende maximal rotorhöjd med 2 centimeter till godo, kravet avseende maximala längd med 34 centimeter till godo, kravet avseende maximal vikt med 200 kilo till godo och kravet på minimal golvyta med 0,17 kvadratmeter till godo. Enligt kravet i andra punktsatsen i kravspecifikationen ska helikoptern ha en marschfart om 160 KTAS (knots true airspeed). När tillverkaren avgör maximal marschfart görs en avvägning mellan maxhastighet, hovringsmöj- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 (19) 8226-11 ligheter och marschfart. De flesta tillverkare har kommit fram till att en så hög marschfart som 160 KTAS inte är optimal, utan har en något lägre marschhastighet. Helikopterteknologin utvecklas kontinuerligt och kravet ko1mner m�jligen kunna anses proportionerligt i framtiden, men inte mot bakgrund av den idag tillgängliga teknologin. Kravet kan inte förstås på amiat sätt än att det är satt för att passa enbart AW 139:an, som är den enda SAR-helikopter som uppfyller det. Genom att sänka kravet till t.ex. 150 KTAS skulle åtminstone fyra ytterligare helikoptermodeller vanliga i SAR­ verksamhet uppfylla kravet. I punkt 36 i kravspecifikationen ställs krav på att helikoptern ska kunna flyga i minst 80 knop med öppen dörr, vilket enbart AW 139:an uppfyller. Kravet är oproportionerligt då det i praktiken inte förekommer att man kör så snabbt med öppen dörr. Genom att sänka kravet till 60 knop skulle åtminstone sex ytterligare helikoptermodeller uppfylla kravet. I tredje punktsatsen i kravspecifikationen anges att helikoptern ska ha en maximal vikt vid avfärd om 7 000 kg. Kravet är mycket snävt och ute­ stänger i praktiken alla något större helikoptrar, dock klarar AW 139:an och Sikorskys S 76 kravet. Det finns inte något objektivt skäl till storleks­ begränsningen. Genom att öka maximal vikt till t.ex. 12 000 kg skulle ut­ budet öka dramatiskt och åtminstone innefatta ytterligare fem helikoptrar. Helikoptermodeller indelas ibland efter viktklasserna lätta, mellan, medel­ tunga och tunga helikoptrar. Helikoptrar som används i SAR-uppdrag till­ hör vanligen viktklasserna mellan eller medeltunga helikoptrar. Helikoptrar i mellanklassen är t.ex. AS 365 Dauphin, S 76, AW 139 och Bell 412. Inom klassen medeltunga helikoptrar finns t.ex. AS 332, Super Puma, Si­ korsky UH-60, Black Hawk, Sikorsky 92 och NH 90. Det är således inte bara Agusta Westland som har satsat på en helikopter i det av Sjöfartsver­ kets efterfrågade "segmentet" utan det finns ett antal alternativa modeller inom samma kategori. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 (19) 8226-11 I kravspecifikationens �junde punktsats uppställer Sjöfartsverket mycket snäva krav på helikopterns mått. Sjöfartsverket anger att det främst är eko­ nomiska övervägande som ligger till grund för den snäva kravspecifikatio­ nen eftersom en större helikopter skulle bli för dyr. Storlekskraven är såle­ des inte tekniskt motiverade, utan en följd av att Sjöfartsverket anser att AW 139:an är den ekonomiskt mest fördelaktiga helikoptern. Det kan ifrå­ gasättas hur Sjöfartsverket, utan att konkurrensutsätta en kravspecifikation som möjliggör anbud avseende en större vidd av helikoptermodeller, både kan avgöra vilken helikopter som är den ekonomiskt mest fördelaktiga och att en något större helikoptermodell skulle vara upp till dubbelt så dyr. Driftkostnaderna för en helikopter under dess livslängd motsvarar beroen­ de på modell cirka 100-200 procent av inköpspriset. En större helikopter är nödvändigtvis inte totalekonomiskt dyrare än en mindre. Det är även natur­ ligt att Sjöfartsverket i en konkurrenssituation skulle erhålla bättre priser än genom inköp direkt från en leverantör utan konkurrensutsättning. För att avgöra vilken helikopter som är ekonomiskt mest fördelaktig måste samtli­ ga kostnadsaspekter tas med i beräkningen. Det är inte tillåtet att på för­ hand gissa sig till vilken helikopterstorlek som skulle vara den ekonomiskt mest fördelaktiga och sedan sätta de tekniska kraven utifrån den helikop­ termodellen och därigenom utesluta samtliga övriga leverantörer och mo­ deller. Aircontactgruppen menar inte att �jöfartsverket skulle köpa något de inte har råd med. En budget eller en ekonomisk ram finns dock i all ekonomisk verksamhet, vilket givetvis inte motiverar en direktupphand­ ling. Budgetbegränsningar hanteras genom utformningen av förfrågnings­ underlaget och utvärderingsmodellen, t.ex. genom viktningen av priskrite­ riet. Sjöfartsverket har varken redovisat någon analys av kostnaderna eller angett att det fim1s en budget för inköpet av helikoptrar utan deras "total-• ekonomiska" ram verkar snarast vara satt efter SAM och Agusta Westlands erbjudande. Sjöfartsverkets påstående om att en "större helikopter" skulle vara för stor för sjukhuslandningsplatser eller hangarer kan heller inte till­ mätas betydelse. Försvarsmakten var tidigare ansvarig för SAR-verksam- Sida 7 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING heten och Sjöfartsverket har tagit över deras hangarer. Hangarerna är di­ mensionerade efter måtten på deras Super Pumor, vilka är större än de he­ likoptrar som utpekas i kravspecifikationen. Max.måtten är inte o�jektivt motiverade och kan inte ha ställts upp annat än för att utesluta annars lämpliga helikoptermodeller från mqjligheten att tilldelas kontrakt. Vad Sjöfartsvet anfört om helikopterstorlekens betydelse för miUön är inte rele­ vant. Sjöfartsverket har inte satt upp några mi�jökrav i kravspecifikationen. En något större och/ eller tyngre helikoptermodell innebär dock inte nöd­ vändigtvis ökat buller och ökade utsläpp. Utsläppsnivån beror till stor ut­ sträckning på motorernas ålder. Det är heller inte korrekt att en större heli­ kopter inte medför några operativa fördelar. Till exempel kan en större helikoptermodell ta ombord fler nödställda, vilket skulle vara en fördel vid räddningsaktioner involverande ett stort antal nödställda personer vanligt förekommande på Östersjön. Flera länder med förhållanden liknande Sve­ riges i fråga om topografi, klimat och befolkning som t.ex. Norge, Dan­ mark, Storbritannien och Irland har upphandlat större helikoptrar än AW 139:an till deras SAR-verksamhet. Att andra helikoptennodeller än just AW 139:an skulle öka risken vid en räddningsalction är därför inte korrekt. Helikopterns tyngd och rotorbladens storlek styr hur stor downwash heli­ koptern har. Minst downwash har en mycket lätt helikopter med mycket stora rotorblad. En något större helikopter har således inte nödvändigtvis en större downwash än en något mindre helikopter, utan det beror på heli­ kopterns utformning. Downwash är en nackdel som endast aktualiseras avseende de allra största, dvs. tunga, helikoptrarna. Det kan även noteras att idag har i princip samtliga leverantörers helikop­ termodeller utformade för att användas i SAR.-uppdrag night vision device (NVD) och avisning, så även samtliga av Sikorskys helikoptermodeller. Certifieringen av S 76D, den senaste versionen av S 76, är dock pågående men kommer att bli klar innan en eventuell leverans till Sjöfartsverket med Sida 8 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING tillämpning av normala leveranstider kan komma i fråga. Kraven på NVD och avvisning motiverar dänned inte direktupphandlingen av AW 139:an. Sammantaget är flera av kraven som uppställs i kravspecifikation opropor­ tionerliga och är därmed i strid med 1 kap 9 § LOU. Sjöfartsverket har inte visat att det föreligger objektiva skäl till grund för kraven och de står där­ med i strid mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattning Sjöfartsverket har med hänvisning till tekniska skäl tilldelat SAM kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det har dock inte funnits grund för att tillämpa förfarandet. Sjöfartsverket har dänned agerat i strid med kraven på likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om. Aircontactgruppen har som en fö\jd av överträdelserna lidit eller i vart fall riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 1 § LOU eftersom de inte getts möjlighet att delta i upp­ handlingen. Sjöfartsverket Allmänna utgångspunkter och grunder för att tillämpa förfarandet Sjöfartsverket ansvarar sedan årsskiftet 2008/2009 för såväl sjöräddnings­ som flygräddningstjänst. I dagsläget har Sjöfartverket tillgång till sju SAR­ helikoptrar av typen Sikorsky S 76. Sjöfartsverket har efter bl.a. SHK:s rapport konstaterat att helikoptrarna från Sikorsky inte uppfyller dagens krav. De har därför en process avseende utbyte av helikopterflottan. Det är mot denna bakgrund självklart att Sjöfartsverket inför behovet av att byta helikopterplattform inte bara beaktat behovet av ny teknik, mindre miljö­ påverkan och förhoppningsvis samma eller lägre driftskostnad, utan även i så stor utsträckning som möjligt sökt eliminera eller minimera de tillkorta­ kommanden som både Sjöfartsverket och SHK har uppmärksammat. Be- Sida 9 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING fintlig ekonomi och logistik sätter naturligtvis en ram för detta kravställan­ de. Kravspecifikationen avseende nya SAR-helikoptrar tar sin utgångspunkt i den tidigare kravspecifikationen för upphandling av nuvarande Sikorsky S 76. Uppdateringarna i kravspecifikationen bygger på operativa krav mot bakgrund av bl.a. sjö- och flygräddningens ansvarsområde över land och hav, målsättningarna för räddningstjänsten samt hur sjö- och flygräddning­ en är organiserad. SAR-dimensioneringen bygger på fem helikopterbase- 1ingar, vilket utgör en utgångspunkt för kravställande avseende t.ex. räck­ vidd och marschfart. Den svenska sjö- och flygräddningen bygger på ett systemtänkande där det avgörande är vad systemet av SAR- helikoptrar kan prestera, inte vai_:je enskild helikopter. Luftfartsansvariga myndigheter ställer betydligt högre krav för certifiering av en civil helikopter för SAR­ ändamål än för vanligt kommersiellt bruk. Endast EASA- certifierade heli­ koptrar godkända för SAR-bruk inom Europa kan komma i fråga för an­ skaffning. SAR-bruk skiljer sig i flera avseenden, gällande såväl utrustning som användningssätt från de flesta andra användningsområden för heli­ koptrar. En SAR-helikopter måste t.ex. kunna hovra under lång tid vid ef­ tersök respektive vinschning av nödställda, vilket kräver en mycket avan­ cerad autopilot och instrumentpresentation som medger flygning under normal certifierad minimifart för instrumentflygning. Antalet EASA­ certifierade helikoptrar är bl.a. mot bakgrund av dessa speciella krav be­ gränsat. Förfrågningsunderlaget i leasingupphandlingen innehöll samma kravspeci­ fikation som Sjöfartsverket tillämpar i nuvarande upphandling. Skillnaden mot leasingupphandlingen är endast att Sjöfartsverket i samråd med När­ ingsdepartementet nu kommit fram till att ett förvärv är mest kostnadsef­ fektivt. Leasing är därför inte längre ett önskvärt alternativ. I leasingupp­ handlingen inkom endast ett anbud som inte uppfyllde samtliga skall-krav Sida 10 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 8226-11 I LINKÖPING avseende finansieringsdelen, varför Sjöfartsverket tvingades avbryta upp­ handlingen. Leasingupphandlingen överprövades av Eurocopter som upp­ gav att "endast en, om ens någon, helikoptermodell/tillverkare kan komma ifråga." Aircontactgruppen lärm1ade inget anbud och begärde inte heller överprövning. Sjöfartsverket har fört en dialog med Aircontactgruppen för att efterhöra om Sikorsky kan leverera räddningshelikoptrar i enlighet med kravspecifikationen. Aircontactgruppen har vid upprepade tillfällen fört fram att Sikorsky inte kan leverera efterfrågade räddningshelikoptrar. Det är därför svårförståeligt att Aircontactgruppen nu begär överprövning och det kan konstateras att de inte har några affärsmässiga skäl härför. Kravspecifikationen Kravspecifikationens krav avseende nya SAR-helikoptrar baseras bl.a. på Sjöfartsverkets konstaterande att systemet behöver få en ökad operativ förmåga avseende kapacitet och prestanda, t.ex. flygtid och nyttovolym (kabin/ förvaringsutrymmen). Myndigheten har även krävt att den helikop­ termodell som anskaffas ska vara utrustad med bl.a. avisning och NVD. Detta framgår bl.a. av SHK:s rapport 2011:1 "Sea wind". De tekniska kra­ ven på helikoptern har sedan kopplats till Sjöfartsverkets ekonomiska för­ utsättningar, dvs., det totalekonomiska utrymme som Sjöfartsverket har för investering i nya SAR- helikoptrar. Självfallet är varje enskilt krav i krav­ specifikationen proportionerligt. De helikoptertillverkare som fim1s på marknaden och som skulle kurma leverera SAR-helikoptrar har valt att inrikta sig på olika marknadssegment, bl.a. gällande storlek och utrust­ ningsnivå. Denna marknadssegmentering innebär att det endast finns en helikoptertillverkare som, med beaktande av totalekonomin, kan uppfylla kravspecifikationen. Den helikoptermodell som Sjöfartsverket avser att anskaffa, Agusta Westlands AW 139, är den som offererades genom det inkomna anbudet i leasingupphandlingen. Sida 11 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING Kravspecifikationen anvisar en helikopter som är något större än befintliga S76, en storlek som uppfyller alla de operativa fördelar som Sjöfartsverket identifierat såsom kopplade till Sveriges SAR-behov. Det finns endast en helikoptertillverkare, Agusta Westland, som har valt att satsa på en modell i detta segment, dvs. upp till 7 500 kilo. Eurocopter har aviserat en helikop­ ter i detta segment, men inte i SAR-version. Att för svenska förhållanden använda en större helikopter än AW 139 medför inga övervägande operati­ va fördelar, men däremot ett antal tungt vägande oönskade konsekvenser. Anskaffande av en större helikopter än vad som bedöms nödvändigt för att bedriva verksamheten är, även om en större helikopter i många fall utföra samma uppgifter, av ekonomiska skäl varken önskvärt eller möjligt. En större helikopter är dyrare såväl i anskaffningsutgift som i löpande drift­ kostnader. Sjöfartsverkets ekonomi medger inte mer än marginella kost­ nadsökningar jämfört med nuvarande system. Endast en mindre del av Sjö­ fartsverkets verksamhet finansieras via anslag över statsbudgeten. Inga anslag erhålls för investeringar, vilket innebär att investeringsutgifter mås­ te finansieras antingen via egna medel eller via lån. Eventuella lån måste enligt regleringsbrevet rymmas inom den låneram som riksdagen har be­ slutat om. Sjöfartsverket har ett avkastningskrav och ett långsiktigt mål för soliditeten, men dessutom även en restriktion avseende avgiftshöjningar. Sammantaget innebär det att det finns en övre gräns för hur stor investering som kan göras, men också för löpande driftkostnader. Det måste hela tiden göras en avvägning mellan verksamhetens behov och kostnaden för att bedriva verksamheten. Det inte är korrekt att räddningsaktioner som omfattar ett stort antal nöd­ ställda är vanligt förekommande i Östersjön. Statistiken visar att sådana räddningsaktioner är så ovanliga att det knappast kan sägas vara dimensio­ nerande för den framtida verksamheten. Mer än 95 % av alla sjöräddnings­ uppdrag i Sverige gäller fyra personer eller färre. I bl.a. Norge, Danmark och Storbritannien är det maritima ansvarsområdet betydligt större och Sida 12 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING länderna har valt att bygga sin räddningstjänst mot bakgrund av vad en enskild helikopter kan prestera. Vid en internationell jämförelse kan kon­ stateras att Estland, som har ett liknande ansvarsområde samt jämförbara förhållanden och förutsättningar för sjö- och flygräddning, har upphandlat AW 139:an som SAR-helikopter. Miljöhänsyn är en faktor som får allt större betydelse. En större helikopter medför ökad miljöpåverkan i form av bl.a. buller, högre bränsleförbrnk­ ning och ökade emissioner. Buller är ett tilltagande problem vid i stort sett alla helikopterflygplatser och Sjöfartsverket lägger stor vikt vid åtgärder för att minimera miljöpåverkan. Större helikoptrar blir även för stora både för underhållshangarerna och för nästan san1tliga helikopterbaseringar Sjö­ fartsverket opererar från. Dessutom blir de för stora och tunga för flertalet av de sjukhuslandningsplatser som finns i Sverige. Förvarsmaktens Super Pumor hade redan på den tiden de flög SAR.-uppdrag problem med att få landa bl.a. vid �jukhus. Sjukhuslandningsplatserna har inte blivit mindre, men kraven på hänsyn till omgivningen har skärpts avseende exempelvis buller och emissioner. Stora och tunga helikoptermodeller har normalt sett hög diskbelastning, vilket för majoriteten av de uppdrag som Sverige har genererar negativa operativa begränsningar i form av bl.a. downwash. Detta har att göra med att en större helikopter har en större rotor som ger mer rotorvind, vilket bl.a. ökar risken för ytbärgaren som utför vinschning av nödställda och skulle avsevärt försvåra vinschning av nödställda från mindre båtar och personer i vatten. En helikopter med hög diskbelastning äventyrar även, genom rotorvinden, m�jlighetema att livrädda personer i isvak eller under liknande isförhållanden. I Sverige sker ett antal sådana livräddningar årli­ gen. En större helikopter innebär således att målsättningen för svensk sjö­ och flygräddning, dvs. att rädda nödställdas liv, till och med kan motver­ kas. Sida 13 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING Kravet avseende fart är en av de enskilt viktigaste faktorerna som Sjöfarts­ verket kan påverka i syfte att rädda liv. Aircontactgruppens argumentation att ett lägre fartkrav skulle vara mer proportionerligt saknar helt grund. Såväl Sikorsky som andra helikoptertillverkare lägger stora resurser på att ta fram teknologi som ökar farten. Sikorskys utvecklingsarbete visar att de är väl medvetna om behovet av högre fart, eftersom fart räddar liv. Sikors­ ky har i sin egen marknadsföring exempelvis åberopat att högre fart på sikt innebär en god driftsekonomi. När nuvarande S 76 upphandlades var det den enda helikoptermodell som uppfyllde dåvarande kravspecifikation. Kravet på att helikoptern ska kum1a flyga 80 knop med öppen dörr är erfa­ renhetsbaserat och bygger på att nödställda vid ett antal räddningsuppdrag har vinschats i fart uppgående till över 70 KIAS (knop indikerad fart i luf­ ten). Det är inte enbart AW 139 som uppfyller detta krav, nuvarande S76 kan flygas upp till 125 KIAS med öppen dörr. Aircontactgruppens argu­ mentation är således missvisande. Sammanfattning Sjöfartverket har haft giltiga skäl för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Sjöfartsverket har utgått från de krav som ställdes när nuvarande Sikorsky S 76 upphandlades och lagt till de krav som enligt ovan tillkommit. Resultatet är att den svenska sjö- och flygräddningen krä­ ver en något större helikopter, men att en för stor helikopter medför ett antal ovedersägliga nackdelar. Kravspecifikationen ska ses som en helhet och helikoptertjänsten inom den svenska sjö- och flygräddningen ska ses som ett system och inte enbart baseras på den enskilda resursens kapacitet. Att endast en helikoptertillverkare, Agusta Westland, valt att satsa på en helikopter i det segment som passar de krav som svensk sjö- och flygrädd­ ning ställer kan inte läggas Sjöfartsverket till last. Såsom ansvarig myndig­ het för sjö- och flygräddningen måste Sjöfartsverket ha mandat att avgöra vilken storlek av helikopter som är optimal för svenska förhållanden så Sida 14 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING länge detta avgörande sker på grunder som är objektiva, proportionerliga, transparenta och icke diskriminerande. Sjöfartsverket har visat att kravspe­ cifikation tillgodoser bestämmelserna i LOU och de principer som ligger till grund för lagen. Sjöfartsverket har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de principer som ligger till grund för lagen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 7 kap. 4 § LOU får en upphandlande myndighet som avser att tillde­ la ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5-9 §§ skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kom­ missionen (förhandsinsyn). Av 16 kap. 8 § LOU framgår att vid förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats. En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 5 § LOU använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om bl.a. det som ska upphand­ las av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan full­ göras av endast en viss leverantör. Av 6 kap. 5 § framgår bl.a. att om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna eller �jänsterna inte överensstämmer med specifika­ tioner som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att Sida 15 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-1 1 I LINKÖPING de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Fö rvaltningsrätten gö r fö ljande bedö mning. Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är huruvida Sjö­ fartsverket i upphandlingen av sjöräddningshelikoptrar haft rätt att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller om de skul­ le ha använt sig av ett annonserat förfarandet enligt LOU:s bestämmelser i stort. Det kan inledningsvis konstateras att upphandlingar som huvudregel ska annonseras. Det förevarande avtalets värde, även om det inte närmare spe­ cificerats, överstiger tröskelvärdet för upphandlingar (aktuellt tröskelvärde är 1 25 000 Euro eller motsvarande 1 243 375 SEK enligt Tillkännagivande (20 1 1 : 1 037) av tröskelvärden vid offentlig upphandling). Avtalet kan där­ med enligt vissa i upphandlingslagstiftningen specificerade undantagsfall direktupphandlas. Ett exempel på ett sådant undantag är, vilket Sjöfarts­ verket åberopar, när det som ska upphandlas av tekniska skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör, 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. Undantag från skyldigheten att följa unionsrättens bestämmelser om of­ fentlig upphandling ska enligt EU-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har även bevisbördan för att det föreligger sådana omständigheter som motiverar att ett undantag görs (jfr EU-domstolens dom i målen C-20/01 och C-28/01 och Kammar­ rättens i Göteborg dom den 28 februari 2012 i mål 7469 -7472-1 1). EU­ domstolen har, bl.a. i nyss angiven praxis, uttalat att de enda undantagen från bestäJ:mnelsema i upphandlingsdirektiven är de som däri är angivna. Även vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering ställs krav på den upphandlande myndigheten att följa de principer som bär upp LOU och unionsrätten. Sida 16 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING Mot bakgnmd av ovan beskrivna bestämmelser och rådande praxis har således Sjöfartsverket att visa att det av tekniska skäl endast finns en leve­ rantör som uppfyller verkets krav på räddningshelikoptrar och att kraven som sådana är oqjektivt godtagbara och proportionerliga. Proportionalitetsprincipen, som en av de grundläggande principerna, inne­ bär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leve­ rantören eller leveransen än vad som behövs och som får anses vara ända­ målsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett natur­ ligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om det är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om den negativa ef­ fekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Innan förvaltningsrätten övergår till att redovisa domstolens bedömning finns det anledning att först lyfta fram följande. Sjöfartsverket har inte i meddelandet om frivillig förhandsinsyn angett de krav som ställs på heli­ koptrarna. Myndigheten hänvisar i detta mål till de krav som framgår i den kravspecifikation som sammanställdes i leasingupphandlingen. Det får anses ostridigt att såsom den förevarande kravspecifikationen är utformad innebär den att endast en leverantör/ helikoptermodell kan komma ifråga, nämligen Agusta Westlands AW 139. Förvaltningsrätten noterar samtidigt att det i leasingupphandlingen inte lämnades något anbud som då bedöm­ des uppfylla skall-kraven. Såvitt framkommit motsvarar den kravspecifika­ tion som Sjöfartsverket nu hänvisar till den som användes i leasingupp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 17 (19) 8 226-11 handlingen. Rätten noterar också att Sjöfartsverket delar Aircontactgrup­ pens uppfattning att det på marknaden för tillverkning av helikoptrar för SAR-ändamål idag finns fyra aktörer som kan vara aktuella. I frågan om de ställda kraven är lämpliga och effektiva åtgärder för att uppnå det eftersträvade syftet, att förvärva SAR-helikoptrar, framgår att Sjöfartsverket tagit hänsyn till att krav ställs att de nya helikoptrarna har ökad operativ förmåga och verket ställer detta i förhållande till den heli­ koptertyp som nu används. I kravspecifikationen uppställer Sjöfartsverket bl.a. krav på helikopterns mått. Helikoptern ska enligt punkten 7 ha en ro­ tordiameter på max 15 meter, en maximal höjd på den bakre rotorn om 5 meter och en maximal totallängd om 17 meter. Det ställs även krav på bl.a. utrustning för mörkerseende och avisning. Förvaltningsrätten uppfattar att dessa, och även övriga krav som anges i specifikationen, får anses vara lämpliga och effektiva åtgärder för att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen så som det får uppfattas. Härefter ska bedömas om de ställda kraven är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. De uppgifter som Sjöfartsverket lämnat i detta avseen­ de måste uppfattas som allmänt hållna. Sjöfartsverket har inte hänvisat till några uttryckliga myndighetskrav eller specificerade redovisningar som närmare underbygger kraven. Sjöfartsverket medger istället att det finns större helikoptrar som skulle kunna utföra samma uppgifter som den heli­ kopter Sjöfartsverket nu vill upphandla utan annonsering. Det verket upp­ gett utgör enligt förvaltningsrättens mening ett svagt stöd för att det är tek­ niska förhållanden som motiverar så långtgående och detaljerade krav. Sjöfartsverkets motiv bakom storlekskraven framstår istället vara att en större helikopter skulle bli för kostsam för att köpa och hålla i drift och att det med anledning härav endast finns en helikoptertillverkare som med hänsyn till Sjöfartsverkets totalekonomi kan komma ifråga. Ingen annan tillverkare har dock inom ramen för Sjöfartsverkets helikopterupphandling Sida 18 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING beretts möjlighet att lämna anbud och ange ett pris för helikoptrar av något större storlek. Sjöfartsverket kan dänned inte anses ha tillräcklig grund för sin slutsats att varje helikopter som inte faller inom deras angivna maxi­ malmått skulle vara dyrare. Det kan även ifrågasättas om ekonomiska aspekter överhuvudtaget kan utgöra sådana tekniska skäl som enligt 4 kap. 5 § första stycket 2. LOU medger användande av förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Sjöfartsverket har även anfört att en större helikopter medför ökad miljö­ påverkan i fonn av bl.a. buller. Förvaltningsrätten ifrågasätter inte att Sjö­ fartsverket lägger stor vikt vid att minimera miljöpåverkan. Vad gäller he­ likopterstorlekens betydelse för milj ön kan, liksom Aircontactgruppen på­ pekat, konstateras att Sjöfartsverket inte uppsatt några mi\jökrav i kravspe­ cifikationen. Sjöfartsverket har också motiverat storlekskraven med att en större heli­ koptrar skulle bli för stor för deras hangarer, helikopterbaseringar och sjukhuslandningsplatser. Vidare skulle en större helikopter även generera begräsningar i form av s.k. down-wash, vilket avsevärt försvårar vinsch­ ning av nödställda från mindre båtar. En helikopter med hög diskbelastning skulle även äventyra möjligheten att livrädda personer i isvak. Argumenten att en större helikopter skulle bli för stor för hangarer m.m. och att den i vissa fall skulle kunna försvåra räddningsarbetet kan i och för sig utgöra sådana tekniska skäl som kan rättfärdiga ett undantag från annonserings­ skyldigheten. Det kan dock konstateras att Sjöfartsverket, som således bär bevisbördan, inte visat att dessa omständigheter gjort det oumbärligt att upphandla en helikopter med just de i kravspecifikationen angivna måtten (jfr EU-domstolens dom i C-57/94 Kommissionen mot Italien, punkt 24). Förvaltningsrätten bedömer att Sjöfartsverket inte kan anses ha visat att de angivna storlekskraven är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet Sida 19 (19) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8226-11 I LINKÖPING med upphandlingen. Det står således klart att Sjöfartsverkets kravspecifi­ kation redan på denna grund inte är förenlig med proportionalitetsprinci­ pen. Det saknas därmed skäl att pröva om också övriga krav i Sjöfartsver­ kets kravspecifikation är proportionerliga samt att gå vidare i proportiona­ litetsprövningen i övrigt. Den kravspecifikation som Sjöfartsverket hänvisar till innehåller de teknis­ ka kraven på helikoptrarna. Eftersom specifikationen inte är proportioner­ lig, kan det inte i denna upphandling finnas tekniska skäl som berättigar Sjöfartsverket att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annon­ sering. Sjöfartsverket har således brutit mot bestämmelser i LOU. Aircon­ tactgruppen kan som en fö\jd av överträdelsen riskera att lida skada, efter­ som den inte getts möjlighet att delta i upphandlingen med modifierade och sakligt godtagbara krav. Det finns därför grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Det finns däremot inte stöd för Aircontactgruppens påstående att SAM inte skulle uppfylla kravet vad gäller "tail rotor height" och att Sjöfartsverket därmed även skulle bryta mot likabehandlingsprincipen. De nu konstaterade bristerna är hänförliga till det konlrnrrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska därför göras om. Avslutningsvis informeras om att förvaltningsrätten i dom dem1a dag i må­ let 8256--11 bifallit en ansökan från Eurocopter No. B352 383 715 om överprövning och även i det målet beslutat att den nu aktuella upphand­ lingen ska göras om. 11i/ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd orn det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingeller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,