LÄNSRÄTTENI KALMAR LÄN Föredragande: A-M Danielsson SÖKANDE Input Interiör KC AB Flygplatsvägen 30 392 41 Kalmar DOM 2009-05-19 Meddelad i Kalmar Mål nr 505-09 E Rotel 1 Sida 1 (8) Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Oskarshamns konunun Box 706 572 28 Oskarshamn Ombud: Jur.kand. Torbjörn Karlsson Oskarshamns kommun Box 706 527 28 Oskarshamn SAKEN r�1· · . 2009 -05- 2 0 E ;:1 '•Ä'···�/', "'.: i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) D01\1SLUT Länsrätten avvisar Inputs förstahandsyrkande. Länsrätten avslår Inputs andrahandsyrkande. Länsrättens interimistiska beslut den 27 mars 2009 upphör att gälla och en ny tiodagarsfrist böijar löpa. Dok.Id 34944 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-05-19 BAKGRUND Oskarshamns kommun (kommunen) inbjöd till anbudsgivning beträffande ramavtal för möbler den 5 november 2008. I tilldelningsbeslut den 10 feb­ ruari 2009 meddelade kommunen att Input Interiör KC AB (Input) antagits som leverantör av miljömöbler. Kinnarps AB (Kinnarps) begärde överprövning och länsrätten beslutade i dom den 12 mars 2009, mål m 281-282-09, att bifalla ansölmingen och beslutade att kommunen skulle göra en ny utvärdering avseende produkt­ gruppen miljömöbler och därvid bortse från Inputs anbud. Kommunen antog i nytt tilldelningsbeslut den 18 mars 2009 Kilmarp som vinnande anbud. Länsrätten har den 27 mars 2009 förordnat att upphandlingen inte får av­ slutas ilman rätten slutligt tagit ställning till ansökan om överprövning eller förordnat på am1at sätt. YRKANDEN M.M. lnput ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas ilman rättelse har skett på så sätt att Inputs anbud antas. I andra hand yrkas att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att Kimrnrps anbud utesluts. Ki1marps anbud uppfyller inte samt­ liga av kommunen uppställda skalllaav. Vid korrekt anbudsprövning skulle Kinnarps anbud inte ha antagits vilket ilmebär att endast en leverantör, sedan Input i länsrättens dom den 12 mars 2009 uteslutits som leverantör, kan komma ifråga. Vid sådant förhållande föreligger skäl för kommunen, till följd av bristande konkurrens, att avbryta upphandlingen. Nuvarande tilldelningsbeslut medför således att Input kommer eller kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget innehåller i punkt 3.2.4, bilaga 2, ett skallkrav beträffande montering, innebärande att montering ska omfattas och ingå i leveransen. Kommunens ordval - omfatta och ingå - im1ebär att montering ska offereras utan extra kostnad. Någon am1an tolkning föms Sida 2 505-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-05-19 Sida 3 505-09 E inte utry1mne för. Kimiarps offererar i sitt anbud inte montering beträffan­ de samtliga produkter. I Kinnarps anbud, bilaga 2, framgår att för monte-­ ring i vägg, tak och golv tillkommer timdebitering med 425 kr/tim. Till följd av Kinnarps anbud har kommunen ställt en specifik fråga till Kin­ narps beträffande montering. I K.innarps svar till kommunen, bilaga 3, be­ kräftas att det för vissa produkter debiteras en monteringskostnad uppgå­ ende till 425 kr/tim. Kiimarps uppfyller således inte skallkravet att monte­ ring ska omfatta och ingå i leveransen. Kommunen yrkar att länsrätten avvisar alternativt avslår Inputs ansökan om överprövning samt upphäver det interimistiska beslutet. K.ommunen anför i huvudsak följande. Oskarshamns kommun meddelade nytt tilldelningsbeslut den 18 mars 2009 i enlighet med länsrättens lagakra:ftvunna dom den 12 mars 2009 i mål nr 281-282-09 E. Input saknade partsställning i det målet, men har ändå fått sin sak prövad via den upphandlande myndigheten. Det films därmed inte skäl att inhämta något förhandsbesked från EG-domstolen. Länsrättens dom var klar, entydig och utförlig rörande uteslutningsgrunden. För det fall Inputs talan, helt eller delvis, tas upp till prövning bör överklagandet avs­ lås. Påståendet att Kinnarps gjort en reservation avseende montering: Sista an­ budsdag var den 9 januari 2009. Sista frågedag var den 16 december 2008. I bifogat PM frågor och svar som den 17 december 2008 mailades samti­ digt till samtliga som rekvirerat förfrågningsunderlaget, fråga nr 2, gjordes en precisering avseende montering i vägg/tak/golv med följande lydelse. "... Bord, stolar, soffor, fåtöljer och förvaringsskåp/förvaringsmoduler /materialskåp behöver �i fastgöras i vägg/tak/golv. Pris skall i förekom­ mande fall anges i anbudet, gärna i anbudsformuläret, för ändamålsenlig och fackmannamässig montering inklusive vägg/tak/golv (det alternativ som är normalt för produkten i fråga) för skenor, takarmatursbelysning, AV-skåp och whiteboardtavla...." LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-05-19 Sida 4 505-09 E Som framgår av Inputs begäran om överprövning skrev Kinnarps i sitt an.. bud att: "Montering ingår i leveranserna. För montering i vägg/tak och golv tillkonm1er timdebitering med 425 kr/tim." Oskarshamns kommun begärde in ett förtydligande från Kinnarps den 15 januari 2009. Av Kinnarps svar den 16 januari 2009 framgår att anbudet är lämnat i enlighet med förfrågningsunderlaget och PM frågor och svar samt montering ingår för samtliga offererade produkter inklusive vägg/tak/golv för de produkter där detta särskilt begäiis i förfrågningsunderlagen samt PM frågor och svar: "Information gällande montering vägg/tak/golv så stämmer det att det ingår för de produkter som det är normalt för så som skenor, takannaturbelysning, AV-skåp och whiteboardtavla. Men för övri­ ga produkter debiteras en monteringskostnad med 425 kr/tim." Det vore svårbegripligt hur det skulle lemma fim1as någon annan språkligt, möjlig tolkning av Kiimarps svar än att det är montering i vägg/tak/golv som åsyftas med skrivningen: "Men för övriga produkter debiteras en mon­ teringskostnad med 425 kr/tim.", särskilt mot bakgrund av att Kinnarps angett O i monteringskostnad i anbudsp1islistan i anbudet. Vidare är det inte sam1olikt att det fmmits någon avsikt från Kinnarps att reservera sig avseende montering i vägg/tak/golv, i synnerhet inte med anledning av att det var Kinnarps som ställde fråga nummer 2 i bifogat PM frågor och svar. För säkerhets skull begärdes därför fö1iydligandet av de upphandlande myndigheterna eftersom det annars i efterhand felaktigt skulle ha lemmat anföras att Kimiarps gj01i en reservation avseende monte­ ring. Kinnarps anbud innehåller således ingen reservation avseende huru­ vida montering ingår i leveranserna på så sätt som Input gör gällande. Även ifall länsrätten mot förmodan skulle finna att Kinnarps anbud inne­ håller en reservation varken har eller riskerar Input att lida skada eftersom Inputs anbud redan uteslutits i enlighet med länsrättens dom i mål nr 281- 282-09 E. Detta oaktat att det föms en fakultativ möjlighet för upphandlan­ de myndigheter att avbryta en upphandling på grund av bristande konkur- LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-05-19 rens när mindre än 3 kvalificerade anbud återstår. De kumulativa rekvisiten i 16 kap. 2 § första stycket LOU är därmed inte för handen. lnput uppger bl.a. följande. Det är korrekt att Input inte har talerätt i mål m 281-282-09 E. Det är inte korrekt att Input fått sin sak prövad via den upphandlande enheten, kom­ munen. Detta eftersom kommunen enbaii har följt länsrättens dom i nämn­ da mål och uteslutit Inputs anbud från prövning. Detta kan inte sägas vara ett prövningsförfarande i den mening som föreskrivs i rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG). Kommunen har den 18 mars 2009 fattat ett nytt tilldelningsbeslut. Detta beslut innebär att mman leverantör tilldelas den upphandling som Input tidigare tilldelats. Genom beslutet lider Input skada och har sålunda rätt att begära upphandlingen överprövad till länsrätten. Beträffande Kinnarps anbud: Enligt förfrågningsunderlaget ska montering omfattas och ingå i leveransen. Kommunens ordval - omfatta och ingå - innebär att montering ska offereras utan extra kostnad. Någon aiman tolk­ ning films inte utrymme för. Det är entydigt att Kinnarp kommer att ta be­ talt i vissa fall för montering av produkter mot vägg, tak och golv. Det är således endast för vissa produkter montering mot vägg, tak och golv ingår. Företrädesvis produkter som normalt monteras mot vägg, tak och golv så som vissa belysningsprodukter, av-produkter etc. För övriga produkter tillkommer en monteringskostnad på 425 kr per timma. Kinnarps har såle­ des lämnat ett anbud innehållande en reservation vad avser montering. Detta strider mot skall-kravet att montering ska ingå. Input riskerar att lida skada för det fall Kinnarps m1bud skulle utvärderas trots demia bristande uppfyllelse av ett skall-krav. Inputs anbud skall, av skäl som anfö1is i In­ puts begäran om överprövning och detta yttrande, inte förkastats. För det fall länsrätten skulle fim1a att varken Kinnarps eller Inputs anbud ska ut­ värderas föreligger skäl för kommunen, till följd av bristande konkurrens, att avbryta upphandlingen. Sida 5 505-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-05-19 Kommunen vidhåller vad som tidigare anförts och uppger fö\jande. K.ommunen uppfattar inte Ki1marps anbudsskrivning som en reservation med anledning av den ändring av förfrågningsunderlaget som gjordes i PM frågor och svar och det fö1iydligande som begärdes från Kinnarps som bifogades kommunens förra yttrande. Även om länsrätten skulle föma att Kinnarps gj01i en reservation har inte Input lidit någon skada eller riskerar att lida någon skada eftersom det finns en tredje anbudsgivare som klarat kvalifikationsfasen Gfr. tex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 april 2009 mål nr 7822-7823-08). DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 9 kap. 8 § får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felrälrning eller något annat uppenbaii fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndighe­ ten får begära att en ai1budsansökan eller ett anbud förtydligas eller kom­ pletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Sida 6 505-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN Länsrättens bedömning DOM 2009-05-19 Sida 7 505-09 E Inputs anbud har uteslutits i och med länsrättens tidigare dom den 12 mars 2009 mål nr 281-282-09. Inputs yrkande att deras anbud ska antas kan inte prövas av länsrätten på nytt. Länsrätten avvisar Inputs förstahandsyr­ kande. Grundregeln vid inlämnande av anbud är att detta efter inlämnande inte får ändras. Som framgår av 9 kap. 8 § LOU finns dock vissa undantag från deima regel. En upphandlande myndighet får begära fö1iydligande eller komplettering om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkmTensbegränsning. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras. En upp­ handlande myndighet får kontakta en leverantör om det films oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar. (Se prop. 2006/07:128, s. 377). Kommunen har i PM den 17 december 2008 gjort en precisering av uppgif­ terna i förfrågningsunderlaget när det gäller montering i vägg/tak/golv. Av de1ma framgår att montering inklusive vägg/tak/golv avser produkter där montering är normalt som t.ex. takarmatur. Sedan kommunen den 16 janu­ ari 2009 begäli fö1iydligande har Ki1marps bekräftat att för produkter där det är normalt med montering ingår detta men för övriga debiteras 425 kr/tim. Kompletteringen kan inte anses ha gått utöver vad som enligt LOU kan anses vara tillåtet. Enligt länsrättens bedömning uppfyller Ki1marps anbud i aktuellt avseende vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Anledning att utesluta Kinnarps anbud har inte framkommit. Två anbuds­ givare återstår därmed varför bristande konkurrens inte kan anses förelig­ ga. Länsrätten avslår även Inputs andrahandsyrkande. LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-05-19 Sida 8 505-09 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld). rådman SVERIGES DoMs'rOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTlllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till .K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövni11gstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör ineddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om. någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som. överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. i--0 www.domstol.se