KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 2019-03-19 Meddelad i Jönköping Sida 1 (5) Mål nr 1792-18 KONKURRENSVERKET Dok.Id 237268 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KLAGANDE Bollebygds kommun Ombud: Advokat Malin Håkansson Valdia Advokatbyrå AB MOTPART SmartBo AB, 556981-5532 ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE %8/C? -rJ:5-.20 Avd Dm l(Snr Aktbil Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 1 juni 2018 i mål nr 5902-17, se bilaga A SAKEN Överprövning av avtals giltighet KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår SmartBo AB:s ansökan om överprövning. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM Sida 2 Mål nr 1792-18 YRKANDEN M.M. Bollebygds kommun yrkar att kammarrätten ska avslå SmartBo AB:s an­ sökan om överprövning. Bollebygds kommun yrkar vidare - för det fall kammarrätten finner att förutsättningarna för ogiltighet av kommunens avtal är uppfyllda - att avtalet ändå ska få bestå p.g.a. tvingande hänsyn till ett allmänintresse. SmartBo AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom. VAD PARTERNA ANFÖR Bollebygds kommun Avtalet med SmartBo AB syftade till att ordna boende åt de flyktingar som anvisats till kommunen. Bostadsmodulerna skulle ha levererats och färdig­ ställts av SmartBo AB i december 2016, men i slutet av november samma år tvingades kommunen på grund av ett beslut om inhibition gällande bygg­ lovet att tillfälligt avbryta arbetet. När kommunen erhöll beslutet hade de ofärdiga modulerna just levererats till arbetsområdet och saknade bl.a. skyd­ dande tak. Modulerna täcktes provisorisk och fuktskadades. Under januari 2017 hävdes inhibitionen och månaden därefter träffade kommunen ett tilläggsavtal med SmartBo AB. Tidpunkten för färdig­ ställande ändrades till slutet av mars 2017. SmartBo AB åtog sig även att åtgärda de fuktskador som uppstått. Vid den avtalade tidpunkten för färdigställande var arbetena emellertid fortfarande inte slutförda. Under våren 2017 anlitade kommunen en konsult, RISE Research Institutes of Sweden, för att göra en okulär besiktning och ta prover på fuktskadorna. Av konsultrapporten, daterad den 6 april 2017, framgår bl.a. att spån­ skivorna i samtliga golv bedömdes så fuktskadade att de måste bytas ut. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM Sida 3 Mål nr 1792-18 Vidare framgår att måttlig eller riklig mikrobiell påväxt förekom på in­ vändiga ytor. Kommunen rekommenderades skyndsam torkning av väggarna eftersom det fanns förutsättningar för mikrobiell tillväxt. Vissa väggar behövde enligt rapporten dock rivas så snart som möjligt, för att inte riskera att förhållandena förvärrades. SmartBo AB var mycket svåra att nå och svarade t.ex. inte i telefon. Kom­ munen skickade därför i början av juni 2017 ett brev till SmartBo AB där bolaget gavs till den 16 juni samma år att presentera en åtgärds- och tids­ plan. Datum för färdigställande sattes till den 31 juli 2017 vid äventyr att kommunen annars skulle utföra arbetena på egen hand. SmartBo AB åter­ upptog dock aldrig arbetet. Den försening som förelåg var efter juli 2017 så stor att det fanns en över­ hängande risk för mycket allvarliga skador på byggnaderna. Förseningen innebar dessutom betydande merkostnader för kommunen, som fick köpa andra boendeplatser. Kommunen fann sig därför tvingad att färdigställa arbetet genom direktupphandling. Aluforma d.o.o:s anlitades och värdet på avtalet med det bolaget uppgår till knappt 5 500 000 kr. Sammantaget hade kommunen rätt att direktupphandla det fortsatta arbetet, antingen med hänsyn till synnerlig brådska eller till synnerliga skäl. I vart fall bör avtalet få bestå, eftersom kommunen nu är i den situationen att det har framkommit vissa felaktigheter i Aluforma d.o.o:s arbeten. Om inte avtalet tillåts bestå riskerar kommunen nya kostnader för åtgärdandet av felen. SmartBoAB Kommunens direktupphandling är olaglig, vilket även kommunens egen granskning visat. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning l :3 DOM Sida 4 Mål nr 1792-18 Genom inhibitionsbeslutet skulle arbetet avbrytas omedelbart, trots SmartBo AB:s kraftfulla protest om att modulerna kunde bli väderskadade. Bolaget täckte modulerna mot kommunens vilja för att skydda dem, men påpekade samtidigt att detta var kommunens ansvar. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bollebygds kommun har i sitt överklagande till kammarrätten bekräftat att avtalet med Aluforma d.o.o. uppgår till cirka 5 500 000 kr. Detta värde överstiger tröskelvärdet för direktupphandling och frågan är därför om det fanns synnerliga skäl för kommunen att direktupphandla färdigställandet av bostadsmodulerna. Bollebygds kommun hade ett avtal med SmartBo AB om uppförande av bostadsmodulerna. SmartBo AB har emellertid inte slutfört arbetet. Anled­ ningarna till detta synes vara flera och är dessutom tvistiga mellan parterna. Bostadsmodulerna har till följd av den kraftiga förseningen fuktskadats och kommunen har rekommenderats att bl.a. skyndsamt riva samtliga golv­ spånskivor och vissa väggar. Förseningen har även fått ekonomiska kon­ sekvenser för kommunen som har fått köpa in andra boendeplatser. Kammanätten anser vid en sammantagen bedömning av vad parterna har anfört i målet, att Bollebygds kommun har gjort sannolikt att händelserna beskrivna ovan inte har kunnat förutses av kommunen och att kommunen inte heller ensamt har kunnat råda över dessa. De omständigheter SmartBo AB har anfört påverkar inte detta ställningstagande. Kammarrätten anser därmed att det förelåg synnerliga skäl för kommunen att använda direkt­ upphandling. Eftersom det varit tillåtet för Bollebygds kommun att använda direktupp­ handling ska kommunens överklagande bifallas och förvaltningsrättens beslut att ogiltigförklara avtalet upphävas. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM Sida 5 Mål nr 1792-18 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Kammarrättslagmannen Ola Holmen (ordförande), kammarrättsrådet Hans-Olof Hallbäck och adjungerade ledamoten Håkan Jöngren (referent) har deltagit i avgörandet. Dok.Id 258015 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-06-01 Mål nr 5902-17 SÖKANDE SmartBo AB, 556981-5532 Nystedts väg 27 663 40 Hammarö MOTPART Bollebygds kommun 517 83 Bollebygd Ombud: Advokaten Malin Håkansson Valdia Advokatbyrå AB Ideon Gateway, Scheelevägen 27 223 63 Lund SAKEN Meddelad i Jönköping Överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att avtalet mellan Alu-forma och Bollebygds kommun om byggande av moduler är ogiltigt. BAKGRUND Bollebygds kommun (kommunen) ingick i slutet av år 2016 efter upphand­ ling ett avtal med SmartBo AB (bolaget) avseende köp av bostadsmoduler. Färdigställandet av bostadsmodulerna försenades. Kommunen ingick då avtal direkt med bolagets underentreprenör Alu-forma för färdigställande av byggnationen. Bolaget har ansökt om överprövning av avtalets giltighet. YRKANDEN Bolaget yrkar att avtalet mellan kommunen och Alu-forma ska ogiltigförkla­ ras. Kommunen anser att ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5902-17 I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling. Värdet på avtalet mellan kommunen och Alu-forma är ca 5 500 000 kronor. Det framgår av en artikel i Borås Tidning. Avtalsvärdet ligger över tröskelvärdet för direkt­ upphandling. Bolaget fick ingen information om att Alu-forma skulle ta över utan fick reda på det genom media. Bolaget har inte heller fått möjlig­ het att besöka byggplatsen för att genomföra en överlåtelsebesiktning. Even­ tuella framtida garantiärenden blir därmed omöjliga att ansvara för. Kommunen Bolaget skulle enligt avtal med kommunen ha färdigställt bostadsmodulema i december 2016. Kommunen tvingades dock avbryta arbetet på grund av överklagande av bygglov m.m. Tilläggsavtal om färdigställande under våren 2017 träffades mellan parterna. Det blev dock inte klart och efter omfattande diskussioner med bolaget tvingades kommunen färdigställa modulerna på egen hand. Kommunen ingick då avtal med Alu-forma för detta ändamål. Avtalet har upphandlats utan föregående annonsering. Det avser byggentre­ prenad och avtalsvärdet ligger under tröskelvärdet. Kommunen har haft ett trängande behov av att färdigställa modulerna, dels för att kommunen orsa­ kades merkostnader för varje dag som färdigställandet försenades, dels för att arbetet hade påbörjats och behövde avslutas. Under vintern 2016/17 blev modulerna fuktskadade. Alu-forma hade som bolagets underentreprenör redan ingående kunskap om modulerna och de aktuella förhållandena och var beredda att lämna garantier avseende det arbete som redan utförts. Kommunen sonderade hos ytterligare två entreprenörer, men de var inte intresserade. Med anledning av att modulerna riskerade att bli obrukbara på grund av fuktskadorna eller kostnaderna för åtgärdande av modulerna inte skulle bli alltför omfattande fanns det inte tid för en annonserad upphand­ ling. Dessutom har arbetet varit begränsat till slutförande av redan påbörjat 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5902-17 I JÖNKÖPING arbete. Det har därmed funnits synnerliga skäl för en direktupphandling. Om avtalet med Alu-forma förklaras ogiltigt när arbetena färdigställts skulle kommunen mista de garantier avseende fel och skador som Alu-forma läm­ nat och riskera stora kostnader. Det finns därmed även tvingande hänsyn till allmänintresse att låta avtalet bestå. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 20 kap 4 § LOU anges föijande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Enligt 19 kap 7 § LOU får direktupphandling användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upp­ handlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får di­ rektupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap 12-19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Rätten ska enligt 20 kap 13 § LOU besluta att ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap 1, 2 eller 3 §, 18 kap 2 § eller 19 kap 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten en­ ligt 20 kap 14 § LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5902-17 Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att kommunen har ingått ett avtal om färdigställande av bo­ stadsmoduler med Alu-forma utan föregående annonsering. Fråga är därmed om kommunen har haft rätt att använda sig av direktupphandling enligt 19 kap LOU. Tröskelvärdet för direktupphandling var vid tidpunkten för ingå­ ende av avtalet 534 890 kronor. Bolaget har anfört att värdet på direktupp­ handlingen uppgår till ca 5 500 000 kr. Uppgiften är hämtad från en artikel i Borås tidning där det angetts att den beräknade kostnaden för att slutföra arbetena var ca 5 500 000 kronor. Kommunen har bara angett att avtalsvär­ det ligger under tröskelvärdet. Ett så allmänt hållet bestridande ger inte an­ ledningen att ifrågasätta uppgiften i tidningsartikeln. Det är därför sannolikt att värdet av kontraktet för mellan Alu-forma och kommunen överstigit tröskelvärdet för direktupphandling.. Oavsett tröskelvärde kan direktupphandling få användas om det finns syn­ nerliga skäl. Direktupphandling på grund av synnerliga skäl får dock som framgår av ordalydelsen bara tillämpas i rena undantagsfall. Det är den upp­ handlande myndigheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssi­ tuation föreligger Ufr prop. 2001/02:142 s. 99). Synnerlig brådska kan vara ett sådant skäl Ufr prop. 2009/10:180 s. 344). Med det avses oförutsedda händelser som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Det är tvis­ tigt mellan kommunen och bolaget om varför bostadsmodulema inte färdig­ ställts i tid och det framstår som att det berott på flera orsaker. Alla orsaker­ na kan i vart fall inte anses ha varit helt oförutsägbara för kommunen. Kommunen kan inte heller med anledning av andra omständigheter anses ha gjort sannolikt att det förelegat synnerliga skäl för en direktupphandling. Fråga kvarstår om det finns skäl att låta avtalet bestå med hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Utgångspunkten är att hänsyn till allmänintresse ska tolkas restriktivt. Begränsad vikt får läggas vid eko­ nomiska intressen inom ramen för allmänintresset. Ekonomiska intressen I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5902-17 I JÖNKÖPING med direkt koppling till avtalet i fråga ska t ex inte anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Med direkt koppling till avtalet avses bl. a. kostnader för förseningar i samband med fullgörandet av avtalet, kostnader i samband med inledandet av ett nytt upphandlingsförfarande, kostnader i samband med byte av ekonomisk aktör samt kostnader för rättsliga skyldig­ heter i samband med ogiltighet. (Jfr prop. 2009/10:180 s. 362). Vad kom­ munen anfört om risken för stora kostnader med anledning av att garantier går förlorade om avtalet ogiltigförklaras utgör enligt förvaltningsrättens me­ ning inte skäl för att låta avtalet bestå. Rätten anser sammanfattningsvis att Kommunen inte haft rätt att direktupp­ handla avtalet med Alu-forma och att det saknas synnerliga skäl eller tving­ ande hänsyn till allmänintresset för att låta avtalet bestå. Avtalet ska därmed ogiltigförklaras. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1D LOU). Magnus Isgren Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Eva Lundsgård har varit föredragande. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I