FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !GÖTEBORG 2010·10-0l �IR. L652 Mål nr S. lida1 (11) 13988-10 E Avdelning2 Meddelad i Göteborg Enhet2:l SÖKANDE Nordic Med-com AB, 556610-5507 Box491 50313 Borås Ombud: Advokaten Sven-Inge Sandberg och jur. kand. Martin Jonsborg Rosengrens Advokatbyrå Box216 503 09 Borås MOTPART Landstinget i Hallands län Box 517 301 80 Halm.st.ad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Nord.le Med-com. AB:s yrkande om att muntlig förhandling ska hållas. Förvaltningsrätten beslutar att Landstinget i Hallands län upphandling av två dialysmaskiner ska göras om. Dok.Id 32655 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Sten. Sturegatan l4 031 - 732 70 00 E•post förvaltmngsrattenigoteborg@dom.se 031 • 711 78 59 mllndag-:fredag 09:00-15:00 Besök.sadress Telefon Telefax Expeditionstid I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND 'J, J Q '.)Sida2 DOM Landstinget i Hallands län har den 1 februari 2010 genomfört en direkt­ upphandling av två dialysmasldner IVA (CRRT) ro.ed beställningsnummer K5914, Förvaltningsrätten har den 8 juli 2010 avslagit Nordic Med-com AB:s begäran om interimistiskt förordnande. YRKANDEN M.M. Nordic Med-com AB (bolaget) begär överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin begäran om överprövning anför bolaget :följande. Direktupphandlingen strider mot LOU dels då felaktigt förfarande tillämpats då fråga inte varit om lågt värde, dels då synnerliga skäl inte förelegat då de omständigheter som landstinget har åberopat har kunnat förutses och varit orsakade av landstingets domstolstrots och egen bristande planering, dels då landstinget inte uppfyllt kravet på affärsmässighet när reglerna om direktupphandling väl tillämpats. Bolaget har därigenom lidit eller kan komma att lida skada, - Bolaget yrkar muntlig förhandling i målet. Till utvecklande av talan anför bolaget väsentligen följande. Landstinget beslutade under 2008 att upphandla två dialysmaskiner till Halmstads och Varbergs sjukhus. I tilldelningsbeslut den 16 januari 2009 meddelade Landstinget att kontraktet tilldelats annan leverantör (Gam.bro) än bolaget. Beslutet överklagades av bolaget till Länsrätten i Hallands län soro den 5 februari 2009 beslutade att landstingets upphandling skulle göras om. I nytt tilldelningsbeslut den 20 april 2009 beslutade landstinget återigen att tilldela C'rambro kontraktet. Bolaget hade offererat det lägsta priset. Det 13988-10 1.0KT.2010 11:18 FÖRVALTNINGSRÅTTEN 1. OKT. 20'0 ": '9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 l�R. l652 ·:': /J. DOM "' 'Sida 3 1398,8-10 visade sig dock att landstinget valt att "föl'bandla" med Gambro varpå Gamb:ro sänkt priset på maskinerna, vilket medförde att Gambros anbud hade lägst reducerad totalkostnad efter avdrag för inbytesmaskin. Bolaget överklagade även denna upphandling, Länsrätten beslutade därefter den 16 juli 2009 att upphandlingen fick avslutas först efter att rättelse skett på så sätt att anbudsutvärderingen skulle göras om varvid Gambros anbud skulle bedömas med bortseende från resultatet av "förhandlingen" med Gam.bro avseende pris. Landstinget efterkom. aldrig länsrättens dom, l stället fick bolaget den 17 december 2009 besked om att upphandlingen avbrutits till följd av ett förändtat ekonomiskt läge, Landstinget har därefter, trots två domar från länsrätten och trots den av­ brutna upphandlingen till följd av det ekonomiska lägeti införskaffat två dialysmask:iner frän Gambro under vintern 2010, Inköpet har skett genom direktupphandling från Gam.bro enligt beställningshandling den 1 februari 2010 till ett pris om 212 000 kronor motsvarande landstingets tröskelgräns fembasbeloppfördirektupphandling,Fembasbeloppkanidettafallanses inte vara ett lågt värde. Vid direktupphandlingen har inte heller hänsyn tagits till att landstinget är hänvisat till Gambro för inköp av förbrukningsartiklar till dialys­ maskinerna. Gambros offert innehåller priser för förbrukningsartiklar. Enligt de handlingar som bolaget har fått ut har landstinget också under cirka sex månaders tid beställt förbmk.ningsartiklar till de nu aktuella dia­ lysmaskinema för 203 675 kr exklusive mervärdesskatt direkt från Gambro utan föregående upphandling. Sålunda har landstinget inte följt sin egen policy som anger att "Upphandling skall präglas av ett totalkostnadstän� kande där samtliga kostnader beaktas som är förenliga med köpet av va­ ranltj iinsten". MR. L652 " - ::,, ) ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 4 13988-10 Ett anskaffningsbehov får inte delas upp i mindre delar i syfte att komma under gränsen för direktupphandling. Värdet av kommande inköp av för­ brukningsartiklar ska däJ:fö:r inräknas i kontraktssumman. Detta da far" brukningsartiklama är en förutsättning för att kunna använda de aktuella maskinerna och då det inte finns någon annan leverantör än Gambro på marknaden som levererar filter och slangar kompatibla med de maskiner som direktupphandlats från Gam.bro , Vid en sådan beräkning överstiger kontrakt.svfu·det gränsen för vad som kan anses utgöra lågt vät·de. Landstingetsinvändningattbeställningarkangörashostillverkaresom erbjuder sig att tillverka kopior på originalprodukter må vara ett alternativ i teorin men inte i praktiken. Vid sådana beställningar måste i så fäll även ersättningar för bland annat patent- och mönsterskydd beaktas. Inte heller har synnerliga skäl förelegat. Redan under år 2008 infordrade landstinget anbud på aktuella dialysmaskiner. Infordran visar att landsting­ et identifierat ett behov av nya maskiner långt innan beslut om direktupp­ handling. Landstinget har kunnat förutse att behovet skulle komma att bli mer akut med tiden. Det akuta läget som landstinget hävdat har oisakats av landstingets dom.stolstrots och. bristande planering. Kravetpå affarsmässighet har inte heller uppfyllts eftersom direkrupphand­ lingen inte har konk.'1.ttTensutsatts då :ft>rfrågan endast ställts till en levexan­ tör, trots kännedom om bolagets prisuppgifter. Inköpspriset för dialys­ maskinerna "V'ar högre än de priser som både bolaget och Gambro erbjudit i den andra upphandlingsomgången. Bolagets offererade pris var 30 procent lägre än det pris Gambro exhöll genom direktupphandlingen. Landstinget i Hallands län (Landstinget) yrkar att förvalt.o.ingsrätten ska avslåbolagetsansökanochanförtillstöddärförblandannatföljande. I landstingets inköps- och u.pphandlingspolicy anges att beloppsgränsen :för direh.1Upphandling inom landstinget är fem basbelopp. Det direktupphand- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.l652 S.6O�.ldaS 13988-10 lade kontraktsvärdet uppgår till 212 000 kr (fem basbelopp). Det kan även noteras att med de ändrade regler för direktupphandling som trädde i kraft den15juli2010ärdirektupphandlingsgränsenca287000kl:, Värdet av kommande inköp av förbrukn.ingsartiklar ska inte inräknas i kon­ traktssumman.Detär-visserligenriktigtatttillgångtillförbrukningsartiklar är en förutsättning för att kunna använda dialysmaskinem.a. Förbrul01ings­ artiklar omfattas dock inte av den aktuella upphandlingen. Att Gam.bro i sin offert lämnat prisuppgifter även på tillbehör och förbrukningsartiklar innebär inte att sådana artiltlar omfattas av upphandlingen eftersom lands­ tinget beslutat sig för att endast köpa dialysmaskinerna. Det har inte heller utgjort en förutsättning vid upphandlingen att landstinget också skulle inw förskaffa tillbehör och förbrukningsartiklar från samma levexantör. På den internationella marknaden finns ett mycket stort antal tillverkare av för­ brukningsmaterial till sjukhusutrustning. Normalt köps emellertid dialys­ maskiner och förbrukningsartiklar till maskinerna från samma leverantör. Det vitsordas att inköp av förbrokningsartiklar till dialysmaskinema har skett direkt från Gambro för ca 190 000 kr. Under hösten/vintern 2009 ställdes den befintliga dialysmaskinen på läns­ sjukhuset i Hahnstad av på grund av allvarliga fel och upprepade drifts­ störningar. I mitten avjanuari 2010 meddelades att den sammantagna dia� lysfunktionen var i behov av omedelbar akut reinvestering. Eftersom den förändradeprisbilden(jämrortmedhutlandstingetuppfattadeden dåupp­ handlingen av dialysmaskiner annonserades) innebar att kostnaden för dia� lysmaskinerna inte skulle överstiga fem basbelopp och då det förelåg syn­ nerlig bräd.ska att inforskaffa dessa beslutades att göra en direktupphand­ ling. Eftersom tidigare påbörjad upphandling fick avbrytas på grund av det försämradeekonomiskalägetochettakutinvesteringsbehovibörjanav 2010 förelåg på grund av allvarliga fel och driftstörningar i befintlig ut­ rustning har den synnerliga brådskan inte orsakats av omständigheter som kunnat förutses eller på bristande planering hos landstinget. Det förelåg 1.OKT.2G'G ":20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 �IR. l652 S. 7S1.da 6 13 988-10 dwmed också synnerliga skäl att göra en direktupphandling. Landstinget bestrider därför riktigheten i bolagets påstående om att direktupphandling­ en gjorts i syfte att försöka kringgå LOU. Att landstinget vid direktupphandlingen inte vände sig till fler leverantörer än Gam.bro beror på att landstinget) på grund av de två ll.yligen utförda upphandling� redan hade en uppfattning om utbudet på marknaden och vilket fabrikat som bäst passade för landstingets användningsområde enligt tidigare utford utvärdering av funktion, användargränssnitt m.m. Vid för­ valtningsrättens bedömning av om landstinget uppfyllt kravet på affärs­ mässighet vid direktupphandlingen måste beaktas att land stinget relativt kort tid innan direktupphandlingen genomfördes och den tidigare upphand­ lingenavbrötshadefåttinanbudeftergenomfördannonseringavseende samma typ av vara som sedan clirektupphandlades. Sammanfattningsvis har direktupphandlingen skett i överensstämmelse med LOU och landstingets egen inköps- och upphandlingspolicy. DOMSKÄL Den 1 5 juli 20 10 gjordes ett antal förändringar i LOU. Enligt övergångs­ bestämmelserna gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbör­ jats fGre den 1 5 juli 201 0, Då ifrågavarande upphandling påbörjades föxe nämnda tidpunkt ska därför lagen i dess äldre lydelse tillämpas. Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 6 kap. 1 § första stycket LOU far en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den para­ grafen. Vid direktupphandling får en a11sökan enligt första stycket inte prö­ vas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. FÖRVALTNL�GSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM NR. 4652 S. 8,.d lll a7 13988-10 Av 16 kap. 2 § LOTJ framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska gö­ rasomellerattdenfåravslutasförstsedanrättelsegjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislcriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 1 kap. 2 § punkt 2 LOU framgår att endast 15 och 16 kap. samma lag tillämpas i fråga 0111 offentlig upphandling som avser kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Av 3 kap 3 § LOU följer bland annat att värdet av kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska bet.alas enligt kontraktet, Enligt 5 § samma kapitel får en byggentrepreoad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelser­ na om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Enligt 1 5 kap 3 § första stycket LOU ska en offentlig upphandling enligt detta kapitel göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. En­ ligtandrastycketfärdockdirek1upphandlinganvändasomkontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myn­ digheten ska vid behov besluta om riktlinjer far användning av sådant för­ farande. 1.OKT.2010 11:20 1.OKT.2010 11:20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förvaltningsrattens bedomning Enligt 16 kap. 1 § LOU får vid direktupphandling en ansöl adress och telefon­ numt.net. agan kau.:i.ma.mtten fordras att p:rövningstillstånd me,ddelas. Kawmatciitten lämnar pröv.oiogstill­ stä.nd om.detätavviktförlecl:o.i.ngavtättstil­ lämpningen att överklagandet p.t:övas, anled­ ning för:ekoromer till ändring i det slutvattill förvaltni.ngs:tiitten. kommit eller det annars fi:o.ns syMttliga skål att p:cöva överklagandet. Om p:rövningstillstånd inte meddelas ståt för:­ val�:tätt'en$ beslut fast. Det är därföt vikM .. tigt att det ldru:t och tydligt fr:ungäx av överlda­ ga,"tdet till b.rru.ruu:rii.tten va:tfö:r man wsec att prövningstillstånd bö,: meddelas. www.dorn�tol.sc 1.OKT.2010 11:22 NR.4652 S. 13