Dok.Id 194133 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www. förval tningsrattenikarlstad. domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2857-17 I KARLSTAD 2017-11-14 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Sotning & Ventilation i Karlstad AB, 556502-9120 Kulinggatan 3 652 21 Karlstad Ombud: Biträdande jurist Björn Härdig Advokat Peter Rimo Advokatfirman Peter Rimo AB Östra Torggatan 2 671 31 Arvika MOTPART Säffle kommun 661 80 Säffle SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Sotning & Ventilation i Karlstad AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Wc?-06-01 Avd Dnr KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 I KARLSTAD BAKGRUND Säffle kommun (kommunen) har genomfört en upphandling benämnd "Sot­ ning och brandskyddskontroll" (dnr. UH-2017-21). Upphandlingen har ge­ nomförts enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Anbud ingavs av bland annat Sotning & Ventilation i Karlstad AB (Sotning & Ventilation). Kommunen beslutade emellertid att anta anbud från annan anbudsgivare. PARTERNAS TALAN Sotning & Ventilation ansöker om överprövning av upphandlingen. Sotning & Ventilation har inledningsvis yrkat rättelse på så sätt att Sotning & Venti­ lation tilldelas upphandlingen och i andra hand att den görs om. Kommunen har därefter beslutat att avbryta upphandlingen. Sotning & Ven­ tilation har därvid yrkat att avbrytandebeslutet ogiltigförklaras. Sotning & Ventilation anför bland annat följande. Två bolag gav in anbud, Säffle­ Åmåls Sotningsdistrikt AB (Sotningsdistrikt) och Sotning & Ventilation. Kommunens antog anbudet från Sotningsdistrikt. Den 7 augusti 2017 med­ delade kommunen att den har avbrutit upphandlingen på grund av "uppfat­ tade oklarheter i upphandlingsunderlaget". För att avbryta en pågående upp­ handling måste den upphandlande myndigheten ange ett sakligt motiverat skäl härför och alltjämt rätta sig efter upphandlingsprincipema. Enligt Sot­ ning & Ventilations bedömning så saknas skäl för kommunen att avbryta upphandlingen på de grunder som angetts. Avbrytandet är inte heller pro­ portionerligt i förhållande till hur upphandlingen och utvärderingen har gått till. Kommunens skäl kan bara uppfattas som ett försök att kringgå det utfall som Sotning & Ventilation vill uppnå med sitt ursprungliga yrkande. Kravet på ett sakligt motiverat skäl för att avbryta en upphandling är uppställt för att undvika en godtycklighet, upprätthålla upphandlingsprinciperna, och 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 framförallt för att undvika en konkurrensbegränsning. Någon möjlighet för en upphandlande myndighet att "göra om" en upphandling för att de inte fick den leverantör de helst ville ha är knappast ett sakligt motiverat skäl. Mot bakgrund av att det endast var två anbudsgivare i upphandlingen är det svårt att se ett annat syfte med kommunens beslut än att försvåra för Sotning & Ventilation. Den utvärderingsmodell som kommunen ställt upp i förfråg- ningsunderlaget bör innebära att Sotning & Ventilation rätteligen skulle ha vunnit upphandlingen. Sotning & Ventilation kommer därför att lida skada för det fall upphandlingen avbryts. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Efter ge­ nomförd kvalificering och utvärdering tilldelades Sotningsdistrikt kontrak­ tet. Sotning & Ventilation valde att ansöka om överprövning av tilldelnings­ beslutet. Som skäl angavs bl.a. följande: Det förefaller finnas uppenbara kvalitetsskillnader mellan vinnande leveran­ törs anbud och Sotning & Ventilations anbud vilket borde föranleda skillna­ der i poängtilldelningen till Sotning & Ventilations fördel. Av förfrågnings­ underlaget framgår inte tillräckligt tydligt vad som tillmäts betydelse vid tilldelning av poäng, vilket har försvårat för leverantörerna att ge ett konkur­ rensdugligt anbud, och det har getts ett utrymme för en godtycklig bedöm­ ning vid anbudsutvärderingen. Hur en leverantör ska utforma sin genomfö­ randebeskrivning för att erhålla ett visst poäng framgår inte alls i förfråg­ ningsunderlaget, Förutom kommunens brister i förfarandet med poängtill­ delning och utformning av förfrågningsunderlaget förefaller konkurrerande anbudsgivare brista i ett skall-krav, 2.1 a, oaktat att det kanske inte är det mest betydelsefulla kravet i anbudsunderlaget Anbudsgivaren ska ange en person som är avtalsansvarig, med namn, telefonnummer och e-post. Kon­ kurrerande anbudsgivaren har angett Säffle-Åmåls Sotningsdistrikt AB. Den 7 augusti 2017 avbröt kommunen upphandlingen. I likhet med Sotning & Ventilation ansåg kommunen att det funnits en del oklarheter i upphand­ lingsdokumenten, bland annat hade det inte tillräckligt tydligt framgått vad som skulle tillmätas betydelse i samband med poängbedömningen. Det framkommer tyvärr också lite olika besked i skall-kravet 4.1. och i utvärde­ ringsmodellen, punkt 3.0.1. Bristerna hade därmed påverkat anbudsgivarnas möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud och i sin tur försvårat kom- I KARLSTAD 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 munens möjlighet att faktiskt välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det. Som Sotning & Ventilation även framfört har kommunen uppmärk­ sammat att det funnits formella brister i vinnande leverantörs anbud. An­ budsgivama skulle i enlighet med bilaga 8 ange en person som är avtalsan­ svarig, med namn, telefonnummer och e-post. Vinnande leverantör har dock endast angett "Säffle Åmåls Sotningsdistrikt AB". Efter kvalificeringsfasen borde det därmed bara ha varit kvar en anbudsgivare. Det finns inget i LOU som reglerar när en påbörjad upphandling får avbrytas. Sakliga skäl för att avbryta en upphandling har av domstol ansetts vara t.ex. att den upphand­ lande myndigheten, på grund av egna fel, inte kan välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller på grund av bristande konkurrens. Enligt EU-domstolens praxis har en upphandlande myndighet inte någon skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphand­ ling är inte heller förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl. Ett avbrytandebeslut måste dock vila på sakliga skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördra­ get (jfr RÅ 2009 ref, 43). EU-domstolen har uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten, på grund av fel som den själv begått, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I mål nr C-27/98 fann EU-domstolen bland annat att när det endast kvarstår ett anbud kan den upphandlande myndigheten inte jämföra priser eller andra kännetecken hos olika anbud och myndigheten är därför inte skyldig att till­ dela kontraktet till den enda kvarvarande anbudsgivaren. Av till exempel RÅ 2008 ref, 35 följer också att när endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalificering föreligger i regel sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling. Av ett flertal kammarrättsavgöranden (se bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 12 december 2013 i mål nr 2021-13, Kammarrätten i Göteborg i mål nr 4904-09 och 935-12) följer att om en skall-kravsbrist uppkommer först i efterhand, exempelvis vid en överprövningsprocess, måste den upphandlande myndigheten beakta bristen och i så fall förkasta anbud som inte uppfyller kraven. Både Sotning & Ventilation och kommu- I KARLSTAD 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 nen är av uppfattningen att utvärderingsmodellen varit behäftad med vissa fel som kommunen själv begått. Felen har påverkat anbudsgivamas möjlig­ het att lämna sina bästa anbud och därmed gjort det omöjligt för kommunen att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet Sakliga skäl för att av­ bryta upphandlingen finns därmed. Därutöver har vinnande leverantörs an­ bud haft vissa formella brister som uppmärksammats först i ett senare skede. Enligt vedertagen praxis ska s.k. "skall-kravsbrister" som uppkommer först i efterhand, beaktas av den upphandlande myndigheten. Mot bakgrund av att det därmed bara funnits en anbudsgivare som uppfyllt kvalificeringskraven har kommunen haft skäl att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. Sotning & Ventilation tillägger följande. Kommunen har vitsordat att den konkurrerande anbudsgivaren rätteligen inte borde ha varit med i anbudsut­ värderingen och har även gjort gällande att det därmed inte finns tillräcklig konkurrens i upphandling och angett det som ett nytt skäl att avbryta upp­ handlingen. Det nya skälet finns inte med i beslutet att avbryta upphand­ lingen och är således ett efterkommande skäl som inte är hänförligt det be­ slut som överprövningen gäller varför detta inte bör prövas som skäl för att avbryta upphandlingen. Det nya skälet uppfyller inte heller kravet på saklig­ het och proportion och upphandlingsprinciperna i övrigt då det inom ramen för upphandlingen har funnits goda möjligheter för kommunen att jämföra både priser och andra kännetecken hos olika anbud. Oaktat det bara skulle finnas en anbudsgivare i en upphandling innebär det inte per automatik att den upphandlande myndigheten har en godtycklig rätt att avbryta upphand­ lingen. Det skäl kommunen angett för att avbryta upphandlingen är angivet såsom "uppfattade oklarheter i upphandlingsunderlaget". Det är det enda skäl och den enda motivering som återfinns i kommunens beslut. Påståendet att både kommunen och Sotning & Ventilation är av uppfattningen att ut­ värderingsmodellen varit behäftad med fel är felaktigt och bygger troligtvis på en missuppfattning från kommunens sida. Sotning & Ventilations talan I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 I KARLSTAD handlar i första hand om uppfattningen att kommunen har utfört sin utvärde­ ring på ett bristfälligt sätt. Som det får uppfattas menar kommunen att det på grund av kommunens egna brister i förfrågningsunderlaget inte kan välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den praxis som hänvisar till det ovan sagda är sakligt uppbyggd av affärsmässiga skäl. De affärsmässiga motiveringarna har i vissa fall lett till att rättsordningen godtagit skälet för att avbryta en upphandling och då mot bakgrund av att utfallet av upphand­ lingen blivit något annat än vad den upphandlande myndigheten avsett. Ett sådant förhållande föreligger inte i detta fall och det finns överhuvudtaget ingen affärsmässig motivering. Oaktat att kommunen efter anbudsutvärde­ ringen har diskvalificerat ett av endast två anbud, fanns det de facto vid an­ budsutvärderingen två anbud som kunde ställas mot varandra enligt villko­ ren i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därför möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Det är den upphandlande myndigheten, som väljer att avbryta en upphandling, som har bevisbördan för att den har ett sakligt motiverat skäl för beslutet angående avbrytandet, och i övrigt har följt upphandlingsprinciperna. Kommunen har inte visat på några brister i utvärderingsmodellen och inte heller visat att Sotning & Ventilations anbud inte är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Oavsett om ett beslut att avbryta upphandlingen skulle föreligga sakligt sett står beslutet i strid med upphandlingsprinciperna. I upphandlingen fanns två anbudsgivare. Angå­ ende kommunens möjlighet att, inom ramen för upphandlingen, jämföra både priser och andra kännetecken hos olika anbud har kommunen inte haft några synpunkter på den konkurrerande anbudsgivarens anbud, då denne blev tilldelad upphandlingen. Sett i förhållande till priserna och mervärden i övrigt i respektive anbud kan det inte rimligtvis finnas en proportionerlig möjlighet att påstå att Sotning & Ventilations anbud skiljer sig så mycket från den konkurrerande anbudsgivaren att det förelegat skäl att avbryta upp­ handlingen. Såsom Sotning & Ventilation har visat i sitt anbud uppfyller det samtliga villkor och är av uppfattningen att det gett ett högre mervärde än den konkurrerande anbudsgivaren, vilket innebär att de har lämnat det eko- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 I KARLSTAD nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Sotning & Ventilations anbud har där­ med redan konkurrensutsatts och borde rätteligen ha varit det vinnande an­ budet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ na i 4 kap. 1 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en le­ verantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LUK besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 4 kap. 1 § LUK ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har numera avbrutit upphandlingen. Förvaltningsrättens pröv­ ning i målet avser därmed avbrytandebeslutet. Fråga i målet är således om kommunens beslut att återkalla meddelat tilldelningsbeslut och avbryta upphandlingen är förenligt med bestämmelserna i LUK. För att en upphandlande myndighet ska kunna avbryta en pågående upp­ handling krävs att den kan presentera sakliga skäl för beslutet. Kommunen har hänvisat till otydligheter i förfrågningsunderlaget (utvärderingsmodell­ en), en synpunkt som åtminstone inledningsvis synes ha delats av Sotning & Ventilation. Kommunen vidare hänvisat till bristande konkurrens och anfört att kommunen skulle ha endast ett anbud kvar att pröva genom att vinnande 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2857-17 I KARLSTAD anbudsgivare inte uppfyllt samtliga skall-krav. Att detta uppdagats av kom­ munen först under nu aktuell överprövningsprocess medför inte att det går att bortse från detta Gfr de av kommunen åberopade kammarrättsdomarna). Att kommunen först i domstolen utvecklat skälen för avbrytandet medför i sig inte att avbrytandebeslutet ska förklaras ogiltigt. I praxis har sakliga skäl för att avbryta en upphandling ansetts föreligga bland annat när endast ett anbud återstår att utvärdera. Det har i målet inte framkommit någon omstän­ dighet som motiverar att denna praxis frångås. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bi­ laga till denna dom (DV 3109/1B, LOU). Hans-Erik Jonasson f.d. lagman Föredragande: Lars Överström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www .domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. c- cl ,v,vw.domstol.se