FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2011-05-06 Mål nr 4828-10 Sida 1 (8) Föredraganden Helene Larsson SÖKANDE Meddelad i Växjö TDC Sverige AB, 556465-8507 Box 799 191 27 Sollentuna Ombud: Advokat Johan Kennemyr ochjur. kand. Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län, 232100-0073 Box 601 391 26 Kalmar SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -05- 0 9 Avd Dnr Dass Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten ogiltigförklarar landstingets beslut den 24 november 2010 att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske på så sätt att anbudsutvärde­ ringen görs om och att anbudet från Atea Sverige AB förkastas. Förvaltningsrätten beslutar att det interimistiska beslutet av den 12 novem­ ber 2010 ska upphöra att gälla. Dok.Id 24294 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling i form av en s.k. förnyad konkurrensutsättning avseende Kammarkollegiets ramavtal av kommunikationsutrustning 2008. Det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet skulle antas. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud in­ kommit. Landstinget beslutade den 2 november 2010 att anta det anbud som lämnats av Atea Sverige AB (Atea). TDC Sverige AB (TDC) hade det näst bästa anbudet. TDC har ansökt om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 12 november 2010 att upphandlingen inte far avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. Den 19 november 2010 beslutade landstinget att tilldelningsbeslutet från den 2 november 2010 skulle upphävas och ersättas av ett nytt. Landstinget beslutade därvid åter att anta det anbud som lämnats av Atea. Landstinget beslutade därefter den 24 november 2010 att avbryta upphandlingen. Be­ slutet motiverades med att avropsförfrågan varit otydlig. TDC yrkar att landstingets beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigför­ klaras och att ansökan ska prövas i sak. TDC yrkar därvid i första hand att rättelse sker på så sätt att utvärderingen görs om och att Ateas anbud för­ kastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. TDC anför i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår under avsnitt 1.4 att förhandlingar inte är tillåtna. Anbudsgivama har därför uppmanats att tillse att anbudet omfattar det bästa erbjudandet redan från början. Alternativa anbud accepteras inte vilket anges i avsnitt 2. Samtliga tjänster och utrust­ ning ska offereras. Enligt avsnitt 3.2 måste ett anbud uppfylla alla obligato- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ riska krav för att utvärderas. I avsnitt 5 anges att andra kommersiella vill­ kor än vad som angetts i underlaget inte kommer att beaktas. Atea har i strid med LOU lämnat ett orent anbud som justerats efter anbudstidens utgång. Det ursprungliga anbudet innehöll prisreservationer och tillägg som innebär att anbudet inte lämnats i enlighet med vad som avropats. An­ budet borde därför ha förkastats. Landstinget har i stället tillåtit Atea att dra tillbaka formuleringen i anbudet avseende uppräkningsfaktorer för ar­ bete som utförs på annan tid än vardagar kl. 8-17. Atea har vidare inte upp­ fyllt kravet på att offerera leveranser fritt till anvisade leveransadresser. Landstinget uppmanade även här Atea att justera anbudet när det i stället borde ha förkastats. Ateas anbud innehöll även en otillåten reservation av­ seende dröjsmålsränta. Det innebär således att landstingets villkor inte ac­ cepterats utan att Atea lagt till sina egna villkor. Landstinget har även för­ farit felaktigt i detta hänseende när man tillåtit Atea att rätta sitt anbud. Atea har vidare fått ett för högt betyg avseende kriteriet "kvalitet option införande". Av utvärderingen framgår att landstinget funnit att den offere­ rade lösningen varit undermålig. Anbudet uppfyllde därför inte uppställda krav och skulle aldrig ha kvalificerats. Landstinget har således i flera avse­ enden brutit mot LOU och likabehandlingsprincipen. - Landstinget saknar sådana sakliga skäl som krävs för att avbryta upphandlingen. Avropsför­ frågan är korrekt och tydligt utformad. Ingen av anbudsgivama kan ha upp­ fattat utvärderingskriteriet "kvalitet" som otydligt utan har på erforderligt sätt kunnat utläsa vad som ska offereras och hur anbudet ska utformas. De krav som funnits med har bevisligen varit tillräckliga för att landstinget skulle kunna genomföra en utvärdering av anbuden och syftet med upp­ handlingen som sådan kan därmed inte anses ha förfelats. Även för det fall Ateas anbud rätteligen hade förkastats hade det funnits två anbud att jäm­ föra i syfte att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga. Frågan om den tids­ ram som anbudsgivarna ska få tillgänglig måste, med respekt för de mini­ miregler som gäller enligt LOU, avgöras i förhållandena i varje enskild upphandling. Det kan vad gäller den nu aktuella upphandlingen konstateras 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ att tidsramen inte i något avseende varit oskälig eller på annat sätt förorsa­ kat ett förfelat upphandlingsförfarande. Tvärtom kan konstateras att tids­ ramen ha varit fullt tillräcklig eftersom det inkommit tre anbud inom den tid som landstinget angivit. Den nu gjorda omsvängningen i landstingets inställning till tidsramen framstår som en efterhandskonstruktion i syfte att förevisa ett avbrytandeskäl som ska framstå som sakligt. Just det förhål­ landet att landstinget inte tidigare ansett att anbudstidens längd varit för kort medför emellertid att den anförda grunden är osaklig. Det är vidare LOU, och inte Kammarkollegiets vägledning, som fastställer de legala ra­ marna för avtalstidens längd. Avtalstiden för optionen support är av lands­ tinget angiven till den 31 december 2013, med option om förlängning upp till 24 månader uppdelat på högst två tillfällen. Avtalstiden, eklusive för­ längning, sträcker sig således endast i tre år, vilket vare sig strider mot LOU eller det underliggande ramavtalet. Endast om landstinget skulle för­ länga avtalet därutöver, kommer landstinget att agera i strid med LOU och ramavtalet. Så länge landstinget är medvetet om att optionerna om förläng­ ning av avtalet inte får utnyttjas, finns det inte skäl att med stöd av LOU ingripa mot upphandlingen på så sätt att den måste avbrytas eller göras om.TDC anser således att det är visat att landstinget saknar sakliga skäl att avbryta den aktuella upphandlingen. Landstinget har under hela upphand­ lingsprocessen, såväl innan som efter begäran om överprövningen, agerat på ett sätt som varit ämnat att möjliggöra kontraktstecknande med just Atea och ingen annan. Det föreligger därmed en uppenbar risk och sanno­ likhet för att vad som anförts som avbrytandeskäl utgör efterhandskon­ struktioner i syfte att kunna ge Atea ännu en chans att få lämna anbud trots ___attAte.a_inte _uppfylltkrayen_i_d_en _ på_ gå_en. d_eu_ pphandlingen._Anhud_eny_ar_ giltiga vid tidpunkten för såväl landstingets tilldelningsbeslut som TDC:s ansökan om överprövning enligt LOU. Det föreligger därför inte något hinder för att pröva ansökan i sak. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ Landstinget yrkar i första hand att målet avskrivs och i andra hand att upp­ handlingen görs om. Landstinget anför bland annat följande. Upphandling­ en har handlagts under tidspress. Det har på flera grunder funnits skäl att avbryta upphandlingen. Avropsförfrågan har varit otydlig och anbudstiden om endast 13 ordinarie arbetsdagar för kort i förhållande till det komplexa föremålet för upphandlingen i fråga. Detta har lett till att omfattande kom­ pletteringar krävts från samtliga anbudsgivare. En leverantör meddelade att denne avstod från att lämna anbud eftersom anbudstiden var för kort, en annan leverantör som ingav anbud beklagade sig sista anbudsdagen över en alltför kort anbudstid. Vid en förnyad genomgång av anbuden kan konsta­ teras att den sistnämnde anbudsgivarens anbud felaktigt befunnits kvalif'i­ cerat. Det kan konstateras att avropsförfrågan inte varit transparent då be­ hovsbeskrivningen som utvärderingskriteriet "kvalitet" skulle utvärderas emot inte fanns med i avropsförfrågan. Landstinget har av misstag brutit mot LOU på ytterligare en punkt genom att ha för lång avtalstid för optio­ nen support jämfört med vad Kammarkollegiets underliggande avtal och LOU tillåter. Landstinget har således på flera grunder haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Dessutom har anbudens giltighetstid numera löpt ut. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om . ö.ms.�s.idigte_rkännande QCl.h prnp..9rtio=n=a=lit� et� �iak_ tta� s·� -----·· ---·�---····· Av 16 kap. 2 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt LOU avslutas en upphandling antingen genom att den upphandlande myndigheten tecknar kontrakt med en eller flera leverantörer eller beslutar att avbryta upphandlingen . Av förarbetena till lagen (prop. 2001/02:142 s.77) framgår att den upphandlande myndigheten inte kan avsluta en upp­ handling om rätten fattat ett interimistiskt beslut. Först sedan rätten upp­ hävt det interimistiska beslutet kan myndigheten avsluta upphandlingen. Anbudens giltighetstid. Landstinget har anfört att anbudens giltighetstid numera har löpt ut och att målet därför bör avskrivas. Av handlingarna framgår att anbudsgivama har varit bundna av anbuden fram till den 5 januari 2011. Vid den tidpunkten gällde förvaltningsrättens interimistiska förordnande att upphandlingen inte får avslutas innan rätten beslutar något annat. Upphandlingen kan därför inte anses ha förfallit. Eftersom upphandlingen således inte är avslutad har förvaltningsrätten att ta ställning till om det finns skäl för ingripande enligt LOU (se RÅ 2008 not 26). Landstingets beslut att avbryta upphandlingen. Möjligheten att avbryta en upphandling är begränsad. Ett beslut om avbry­ tande måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (se RÅ 2008_ref.)5 och RÅ 2009 ref. 43}_Landstinget har motiverat sitt_be­ slut att avbryta upphandlingen med i första hand att avropsförfrågan varit otydlig. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan emellertid göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodel­ ler som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4828-10 I VÄXJÖ 2002 ref. 50). Kravet för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot dessa principer måste ställas relativt högt. Avropsförfrågan får i det här fallet anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad landstinget tillmäter betydelse vid upphand­ lingen och därigenom även skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Landstinget har inte visat att avropsförfrågan varit så otydlig att det utgjort sakligt godtagbart skäl för att avbryta upp­ handlingen. Landstinget har inte heller i övrigt anfört någon omständighet som utgör tillräckliga skäl för ett sådant beslut. Beslutet att avbryta upp­ handlingen ska därför ogiltigförklaras. Frågan om Atea kvalificerat sig till anbudsutvärdering. Obligatoriska s.k. skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig och gå vidare till anbudsutvärdering. Ateas ur­ sprungliga anbud har i flera olika avseenden varit bristfälligt och inte upp­ fyllt samtliga skall-krav. För att överhuvudtaget kunna pröva anbudet har landstinget varit tvunget att begära in ett flertal kompletteringar. Ett sådant förfarande är inte förenligt med bestämmelserna i 9 kap. 8 § andra stycket LOU och strider därför mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Landstinget har således genomfört upphandlingen på ett sådant sätt att TDC kan komma att lida skada. Vid bedömningen av frågan om upphandlingen ska göras om eller om det är tillräckligt att enbart vidta rättelse konstaterar förvaltningsrätten att mer ingripande.åtgärdeLänYad_som_äLnö.d:v.:ändigt_inte_hör_vidtas..11en_minst__ ingripande åtgärden är att upphandlingen rättas på så sätt att utvärderingen görs om och att landstinget vid utvärderingen bortser från Ateas anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D-LOU) B�indh J\ �