6
. r.i.i��
KAMMARRÄTTEN DOM
Mål nr 7929-16
. ISTOCKHOLM Avdelning 04
2017-02-20
Meddelad i Stockholm
.KLAGANDE
Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853
39i -z8 Kalmar
MOTPARTER
KONKURRENSVERKET
1. EkmanBuss Flexibussitet AB, 556693-8634 Frihamnsgatan 4 Magasin A
115 56 Stockholm
2. Statistiska centralbyrån Box 24300 · ·
104 51 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 30 november 2016 i mål nr 23200-16, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Med bifall till Bergkvarabuss AB:s överklagande upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om varvid anbudet från EkmanBuss Flexibussitet AB inte ska beaktas.
Kammarrättens interimistiska beslut den 8 december 2016 upphör härmed att gälla.
-�--
2017 -02- 2 2
Avd
Dnr
KSnr Aktbll
1
  Dok.Id 391423
· Postadress Box2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kaminarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
   KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I STOCKHOLM
Avdelning 04 Mål nr 7929-16
YRKANDENM.M.
Bergkvarabuss AB (Bergkvarabuss) yrkar i första hand att kammarrätten ska förordna om rättelse på så sätt att EkmanBuss Flexibussitet AB:s (EkmanBuss) anbud utesluts och ny utvärdering sker, i andra hand att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny. prövning.
Till stöd för sin talan ger Bergk:varabuss in en sammanställning över Statistiska centralbyråns (SCB) utvärdering av anbuden i upphandlingen och anför bl.a. följande. Förvaltningsrätten har helt korrekt kommit fram till att EkmanBuss anbud inte kan anses uppfylla kraven för upphandling och att anbudet rätteligen borde ha uteslutits. Bergk:varabuss skulle ha tilldelats kontraktet om detta hade skett. Av sammanställningen över anbuden
framgår att Bergkvarabuss hamnat på andra plats i utvärderingen.
SCB tillstyrker bifall till Bergkvarabuss överklagande och medger rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om och EkmanBuss anbud förkastas.
EkmanBuss har förelagts att svara på Bergkvarabuss överklagand€ vid äventyr av att målet ändå kan komma att avgöras om bolaget inte svarar och samtidigt beretts tillfälle att yttra sig över SCB:s tillstyrkande. Bolaget har dock inte hörts av.
SKÄLENFÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att EkmanBuss ursprungliga anbud inte uppfyllt flera av ska-kraven i den aktuella upphandlingen och att de uppgifter som ingetts på SCB:s begäran inte kan anses utgöra en tillåten komplettering enligt 9 kap. 8 § andra stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU. SCB borde därför ha förkastat
                            
   · KAMMARRÄTTEN. DOM Sida 3 I STOCKHOLM
Avdelning 04 Mål nr 7929-16
EkmanBuss anbud. SCB:s underlåtenhet att göra detta har inneburit att SCB har brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU.
Bergk:varabuss har i kammarrätten gett in underlag som visar att bolaget placerats på andra plats efter EkmanBuss i den aktuella upphandlingen. Kammarrätten finner därför att Bergkvarabuss har lidit skada på grund av bristerna i upphandlingen. Det finns därmed skäl för ingripande mot
upphandlingen. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att rättelse ska ske genom att ny utvärdering görs utan beaktande av EkmanBuss anbud.
. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
           rI
?fJ .lh
CJ?LlCe&0illlruk--Th,, �fblt��
  Thomas N�rlu{g kammarrättslagman ordförande
Pia Cedermark �ra Zetterdahl kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor referent
                 
 Dok.Id 795831
Postadress
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen.1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561680 01 E-post: forval1:Qj;o.gsrattenistockholm@dom.se www.doinstol.se/forvaltrringsratt
Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30
FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2016-1-1-,30
Mål rir 23200-16
Sidai.(7) A
Avdelning 30 Meddelad 1 Stockho1m._
SÖKANDE
Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853
391 28 Kalmar
MOTPART
Statistiska Centralbyrån Box24 300
104 51 Stockhohn
SAKEN
Ansökan om överprövning av offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
 Förvaltningsrätt�n avslår Bergkvarabuss AB:s ansökan om överprövning.
    
 Sida 2. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23200-16
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Statistiska Centralbyrffi1:, SCB, genomför en upphandling av persontran­
sporter med buss för Stockholm (dm 2016/0887) enligt lagen (2007:1091)
om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelning�beslut i upphandlingen
framgår att EkmanBuss Flexibussitet AB hat tilldelats avtal. ..
Bergkvarabuss AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att, EkmanBuss utesluts ur upphandlingen och att Bergkvarabuss tilldelas kontraktet. Till. stöd för talan anförs att EkmanBuss inte uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen.
SCB anser att ansökan ska avslås. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden framför i målet finns anledning att vidt� sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 §LOV.Om den upphandlande myndigheten-har brutit inot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om ingripande mot upphandlingen.
I kravspecifi.kationen uppställs följande krav.
Krav m 6. Leverantören ska arbeta efter ett kvalitetsledningssystem, antingen i form av en ISO-certifiering (ISO 9001 alternativt ISO 20252) eller i form av ett eget dokumenterat kvalitetsledningssystem.
Kravet bekräftas geno:m accepterande av kräv i kolumn E och verifieras enligt punkt 7 ned�'.
I punkt 7 anges följande. För att verifiera att ovanstående krav är uppfyllt ska anbuqsgivaren bifoga antingen intyg om certifiering, vilket ska vara giltigt yid .tidpunkten för anbudets undertecknande, eller en redovisning av· det egna kvalitetsledningssystemet för verksamheten som minst innehåller: • Ansvarig person
-,
..
..

    S1da-3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23200-16
• Senaste uppdateringen av styrande dokument
• En beslaivrring av metoder som används för att fortlöpande verifiera och validera organisationens processers/tjänsters presterande så att de motsvarar kundernas behov och krav inklusive dokumentationshantering
• Hur anbudsgivaren genomför kompetensplanering och kontinuerligt lärande
• Hur anbudssökandenföljer upp resultatet före, under och efter genomförda . uppdrag.
Bergkvarabuss har anfört följande gällande ovanstående kr_av. EkmanBuss
. I STOCKHOLM
      har bifogat en kortf�ttad kvalitetspolicy där det saknas en beslaiv;oing av faktiska metoder för validering och verifiering av att prestationer motsvarar kundernas behov och krav. Avseende dok:umentationshantering framgår endast företagets ansvar för dokumenterade rutinbeslaivningar, inte vilken· systematik som används för dokumentationshantering eller information om senaste uppdatering av styrande dokument. Metoder for uppföljning av resultat före, under och efter genpmförda uppdrag framgår inte heller i den bifogade kvaliietspolicyn. En genomsökning av övriga bifogade anbudshan­ dlingar ger inga ytterligare förtydliganden av hur de ovan nämnda kraven uppfylls. Sammanfattningsvis saknas den efterfrågade redovisningen av det egna kvalitetsledningssystemet, då det inte kan anses vara tillräckligt att·
..
       · bifoga ett antal dokumentmallar och fristående beskrivningar som enbart täcker valda delar av verksamheten och låta läsaren själv sammanfoga detta till ett kompl�tt kvalitetsledningssystem.
    Det är ett ska-krav i upphandlingen att anbudsgivarna ska bifoga antingen intyg om certifiering, eller en redovisning av det egna kvalitetsledningssys­ temet. Såvitt framg�tt har EkmanBuss inte bifogat intyg om certifiering, varför bolaget ska bifoga. en redovisning av bolagets kvalitetsledningssys­ tem som uppfyller de angivna kraven. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan bilagan :Eran EkmanBuss benämnd "Kvalitetspolicy" inte anses uppfylla kravet på redovisning av kvalitetsledningssystem. Bilagan är odetaljerad och
· allmänt hållen och saknar flera av de uppgifter som•bilaga:o. skulleili.nehålla. SCB har inte heller invänt mot detta. :pet har inte heller framgått att Ekman-
         
 . Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23200-16
..
Buss i någon annan bilaga till anbudet har gjort en samlad redovisning av sitt kvalitetsledningssystem. SCB har gjort gällande att EkmanBuss kdå har uppfyllt det aktuella kravet och hänvisar till flertalet olika bilagor, såsom avvikelsei:apport, checklistor för fordons1.<ontroll, arbetsmiljöplan samt miljöplan. Förvaltn:irigsrätten finner att vad SCB anfört i denna del inte kan anses innebära att EkmanBuss uppfyllt kravet på redovisning av kvalitets­ ledningssystem.
I krav nr 10 anges följande. Anbudsgivaren ska bifoga en förteckning över tidi°gare utförda uppdrag. Förteckningen ska visa att man under de två (2) senaste åren genomfört ett (1) liknande referensuppdrag. SCB kan komma att kontakta referens för att verifiera utfört uppdrag; Uppgiven referent ska vara vidtalad. Följande ska framgå:
• tidsperiod
• uppdragets omfattning och karaktär • beställare _samt kontaktperson·
Kravet bekräftas genom accepterande av krav i kolumn E samt inlämnad bilaga.
Bergkvarabuss har anfört följande. EkmanBuss har bifogat en förteckning
-� .
över tidigare utförda uppdrag där aktuell tidsperiod för uppdraget har ute­ lämnats. Således uppfylls inte kravet på att visa att uppdraget har utförts under de senaste två åren. SCB har anfört att de ringt till referenserna och att det·i samband med denna verifiering :framgått att uppdraget pågått under de senaste två åren. Med anledning härav har ska-kravet enligt SCB uppfyllts.
I EkmanBuss förteckning över tidigare utförda uppdrag anges sexstycken olika kunder. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte någonstans i förteck­ ningen_ anges tidsperiod för respektive kund/uppdrag. Det utgör ett ska-krav i upphandlingen att tidsperiod ska framgå av_inlämnad förteckning. Efter-
. som Ekm�uss inte har lämnat uppgift om tidsperiod i förteckningen har anbudet inte uppfyllt" det aktuella ska-kravet i denna del. SCB:s kontakt med referenser utgör således inte en verifiering i enligt med för:frågningsunder­ laget utan en otillåten ändring av det ursprungliga anbudet, vilken inte borde ha beaktats vid prövningen av anbudet Gfr_Kammarätten i Jönköpings dom i
I STOCKHOLM

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN· I STOCKHOLM
DOM
Sida 5 23200-16
 mål nr 834-12 och Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 7138-10, 6530-12 och 1183-14).
I krav nr 12 anges följande. Leverantören ska redovisa de delar som man avser att använda underleverantörer för.
I krav nr 13 anges följande. Följande punkter ska ingå i beskrivningen:
• Företagsuppgifter för underleverantören (företagsnarnn, e.:postadress, adress, telefonnummer och organisationsnummer)
• Beskrivning av för vilka delar underleverantörer avses anlitas
• Beskrivning av vilken tillgång till underleverantörens resurser som finns.
Kraven bekräftas genom accepterande av krav i kolumn E samt inlämnad bilaga.
Bergkvarabuss har anfört följande. EkmanBuss har angivit att underleveran­ tör kommer att användas men de har utelämnat information om vilka delar av uppdraget underleverantören avses användas för.
I bilaga till EkmanBuss anbud anges följande. "Som underleverantör kommer EkmanBuss att använda sig av Westin Buss AB.(556133-6685) som vi själva ställer höga krav på. EkmanBuss och Westin Buss har ett
. mycket tätt samarbete vad gäller transporter. Westin Buss har ca 35 bussar."
Det utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivaren ska
lämn� in en beskrivning av för vilka delar underleverantörer avses-anlitas
              samt beskrivning av: vilken tillgång till underleverantörens resurser som finns. Förvaltningsr�tten_ konstaterar att EkmanBuss bilaga om underleve­ rantör saknar dessa uppgifter. Det har inte heller framkommit att uppgifterna funnits någon annanstans i EkmanBuss ursprungliga anbud. Anb udet från EkmanBuss har således inte uppfyht det aktuella ska-kravet i denna del.
SCB har anfört att det i samband med utvärderingen begärdes ett förtydli­
gande av EkmanBuss om vilka resurser Westin Buss AB skulle ha till
EkmanBuss förfogande, vilket också förtydligades. Av samarbetsa�alet
framgår enligt SCB att Westin Buss AB·skatäcka upp i de fäll SCB:s
..
      ..
      
  S.ida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23200-16
I STOCKHOLM
efterfråg� vid enskilt tillfälle kräver ett stort antai bussar. SCB gjorde bedömningen att EkmanBuss redan inlämnade uppgifter_.har kunnat förtydligas eftersom förtydligandena-inte har lett till ett nytt anbud.
Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får myndigheten begära att en anbuds­ . ansökanellerettanbudförtyciligasellerkompletterasomdetkan.skeutan
risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Av förarbetena till bestämmelsen framgår att den ska tillämpas' restriktivt och att kommunikationen mell;m den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras (prop. 2006/07:128 s. 377). EU-domstolen har i en dom den 29 mars 2012, C-599/10 SAG Slovenska, uttalat sig i
frågan om när en upphandlande myndighet f'ar begära att en anbudssökande förtydligar sitt anbud. Enligt EU-domstolen finns inte något binder för att uppgifterna i ett anbud undantagsvis rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bLa. på grund av att uppgifterna uppenbarligen kräver en enkel
, förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel, under förutsättning att
ändringen inte i själva verket leder till ett erbjudande om ett nytt anbud.
Vidare uttalar EU-domstolen att när den upphandlande myndigheten utövar
sitt utrymme för skönsmässig bedömning, ankommer det på myndigheten
att behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte
kan framsta som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av
. . . ,•
anbuden ?ch med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnat eller
missgynnat den eller de anbudssökande som varit föremål för begäran (se .punkterna 40Al).
Ett obligatoriskt krav som inte' är uppfyllt i det ursprungliga anbud�t :f'ar inte. kompletteras så att krav.et anses uppfyllt efter kompletteringen. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att EkmanBuss, på SCB:s begäran om kompletter­ ing, har tillfört anbud�t sakuppgifter i form av sam.arbetsavtal, som tidigare helt har saknats. De efterfrågade uppgifterna kan inte anses utgöra endast en enkel förklaring eller undanröJande av uppenbart sakfel. Sam.arbetsavtalet
   ·
               
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23200-16
I STOCKHOLM
kan därmed inte läka det faktum att det ursprrurgiiga anb1,1det från Ekman- ..
·
Buss inte uppfyller det aktuella ska-kravet. SCB:s begäran om förtydligande
har därför gynnat EkmanBuss på ett otillbörligt sätt och uppgifterna �an inte anses utgöra en tillåten komplettering enligt 9 kap. 8 § andra �cket LOU Gfr tex. Kammarrätten i Stockholms-domar i_:rq.ål m 7138- 10, 6530-12 och 1183-14).
Slutsats
Förvaltningsrätten har ovan funnit att anbudet från EkmanBuss inte kan .anses uppfylla kraven 6, 7, 10, 12 och 13 i up_phandlingen. EkmanBuss
_
anbud borde således rätteligen ha uteslutits ur upphandlingen. SCB har, genom att tillåta EkmanBuss att kompletter� sitt anbud för uppfyllande av ovan angivna ska-krav, utvärderat anbudet samt tilldelat EkmanBuss kon-. trakt i upphandlingen, brutit mot likabehandlin��:principen i 1 kap. 9 § LOU.
Förvaltningsrätten konstaterar att Bergkvarabuss inte har angett att bolaget har lidit skada pga. bristerna i upphandlingen GfrHFD 2013 ref. 53). Det saknas vidare utvärderingsrapport eller annan uppgift som utvisar att Berg­ kvarabuss hade tilldelats kontraktet i upphandlingen om EkmanBuss anbud hade uteslutits. Bergkvarabuss har därmed inte visat att bolaget har lidit
. skåda eller kunnat komma att lida skada pga. att SCB brutit mot.LOD. Förvaltningsrätten saknar därmed möjlig�et att förordna om ingripande, varför ansökan om överprövn:irig ska avslås.·
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1- (DV.3109/lA LOU).
evI , }')11,,tici 'Fu-1,1 rit1J· Linnea Fagerberg
Förvaltningsrättsfiskal
Charlotte Wa1lberg har föredragit målet.
   
      SVERIGES·DOMSTOLAR
HUR }AAN ÖVERKLAGA.R
Den sm:q Yill å'verkJaga kanunarriif±ens ngör-ande ska ·skriva till Högsta förvaltn:jngs,. domstolen. Skrivel.':le:n ställa alltså till Högsta förvaltningsdomsi:o1en men ska ski�kas eller
·Jämnas till klllnmanritten.·
Överklagandet ska ha kommit bl till_ bm.marrät±en inom tre veckor fråJJ. den. dag d.å klaganden .fick del ay beslutet. Om beslutet har merldelat.s vid en muntlig förhandling, eller, det vid . en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer . att merldelas, ska dock överkJagaridet ha kommit in inom tre ye�kor fr:ån den ·dag domstolens beslut merldelades.
Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.;
Om sista dagen för överkla,,,Ofillde infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen bävs att , prövningstillstånd meddelas. H�gsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstil]stånd om det är av vikt för led:m:o.g av rättstillämpningen att överkla,,,crandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets 'IKcorång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av över.klagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Imål omöverprfrvpfugenligtlagen(2007:1091) omoffentligupphandling, lagen(2007:1092) oni upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsmmådet får avtal slutas innan tiden för ·över.klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Vanligtvis far, då kammar.rätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall .där kammarrätten har fattat ett :i:nter:im:istiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas. när tio dagar har gatt från. det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överJd�o-ande av rättens avgörande :filr inte prövas sedan avtal bar slutits. Fullständig
:i:nfonnation :finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
SkriYelsen merl äYerklagande ska .innehilla .följande uppgifter;
Bi [ a g a
             .l
   :,...
1. den klagandes namn, person-/organisationsnmnmer, postadress, e-postadress och'telefonnmnmer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer. till arbetsplatsen och eYentuell annan. plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar om.bu� ska ·ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefon:nu:rnmer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det Ylktigt att anmälan
snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen.
2. det beslut som öv�rklagas med uppgift om kammarrättens namn., målnWilliler samt dagen för beslutet. 3. ·deskälsomklag;mde:nvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningsti]Jstånd.
4. den ändring av kamm�ime:ns beslut so:in klagand\:!n vill fa till stånd och skäl.en för detta..
5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis.
   www .d□mst□L�2