KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM 2011-04-12 Meddelad i Stockholm Sida 1 (7) Mål nr 6093-10 KONKURRENSVERKET 20ft -04- 1 4 Avd Dnr Doss Aktbil KLAGANDE 1. Sigtuna kommun 195 85 Märsta 2. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby MOTPART Ahlsell AB, .556012-9206 Ombud: Uno Johansson och Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Uppsala dom den 18 oktober 2010 i mål nr 6276-10, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom. Dok.Id 209458 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTENI DOM Sida 2 STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 6093-10 YRKANDEN M.M. , Sigtuna kommun och Upplands Väsby kommun (kommunerna) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår ansökan om överprövning. Ahlsell AB bestrider bifall till kommunernas överklagande. Kommunerna åberopar samma grunder som i förvaltningsrätten med bl.a. följande tillägg. Vid upphandling av VA-material har den upphandlande myndigheten att ta hänsyn till att det finns en stor mängd artiklar samt en mängd olika dimensioner av respektive artikel. På grund härav skapade kommunerna en varukorg med ett stort antal artiklar men där respektive produkt representerades av endast ett fåtal dimensioner. Avsikten var att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå dels att anbudsgivarna skulle ange sina bruttopriser med rabatter för samtliga artiklar i varukorgen för att kunna redovisa de offererade nettopriserna, dels att artiklar med andra dimensioner skulle ha samma rabatt. Denna avsikt framgår av skrivningen i punkten 2.7 i förfrågningsunderlaget: "Vid prövning av anbuden, kommer det anbud, att antas, som har det lägsta totalpriset på samtliga produkter i varukorgen enligt bilaga 2". I samband med utvärderingen av anbuden upp­ täcktes att förfrågningsunderlaget var otydligt eftersom de tre inkomna anbuden visade att det hade uppfattats på tre helt olika sätt. En av anbudsgivarna hade uppfattat förfrågningsunderlaget på det sätt som avsetts och lämnat motsvarande rabatt på övriga dimensioner av samma artiklar som i varukorgen. En annan anbudsgivare hade lämnat en betydande rabatt på varukorgens innehåll och en mindre på övriga dimensioner av samma artiklar. Slutligen hade en tredje anbudsgivare, Ahlsell AB, lämnat en stor rabatt på de artiklar som utgjorde varukorgens innehåll men inte någon rabatt alls på övriga dimensioner av samma artiklar. Den rabatten skulle lämnas inför avtalsskrivandet om anbudsgivaren fick uppdraget, vilket KAMMARRÄTTENI STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida3 Mål m 6093-10 skulle innebära att produkterna med övriga dimensioner skulle fritt kunna prissättas. Vid en förnyad upphandling kommer kommunerna att se till att anbudsgivarna svarar lika när det gäller övriga dimensioner. Risk finns också att ett avrop där anbudsgivaren fritt kan prissätta övriga dimensioner skulle kunna betraktas som otillåten direktupphandling. Någon möjlighet att behandla anbudsgivarna på ett likvärdigt, förutsebart och affärsmässigt sätt fanns därför inte varför kommunerna beslutade att avbryta upphandlingen. Ahlsell AB anför som grund för sin inställning i huvudsak följande. Kommunerna har anfört olika grunder i beslutet om avbrytande, i förvaltningsrätten och i kammarrätten. Kommunerna har inte visat att sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen förelåg vid tillfället för beslutet. Kommunernas tidigare åberopade grunder för avbrytandebeslutet har bolaget bemött tidigare varför endast kommunernas nya åberopade grunder bemöts här. Förfrågningsunderlaget har inte varit otydligt, möjligen har utformandet av förfrågningsunderlaget varit ovanligt gentemot vad som är brukligt i liknande upphandlingar. Kommunerna anger att punkten 2 .7 i förfrågningsunderlaget var avsedd att tolkas som ett skallkrav att rabatt angiven i varukorgen även skulle gälla övriga dimensioner för samma artiklar. Kommunernas förfrågningsunderlag avviker här mot vad som är brukligt då ett sådant skallkrav mycket tydligt brukar anges. Att anbuden sett olika ut beror således inte på att förfrågningsunderlaget varit otydligt, utan att förfrågningsunderlaget skilt sig från vad som är brukligt. En nor­ malt aktsam anbudsgivare torde dock lätt kunnat utläsa att kommunerna inte uppställt något skallkrav på samstämmighet mellan rabatter i varukorgen och rabatter för övrigt sortiment. Eftersom krav som ställs måste kunna kontrolleras av upphandlande myndighet måste ett krav på samstämmighet i rabattsatser kombineras med ett krav på inlärnnande av rabattbrev för övrigt sortiment. Eftersom varken ett uttryckligt krav om samstämmighet har upp­ ställts, eller rabattbrev efterfrågats i anbuden, kan inte ett krav på sam­ stämmighet mellan rabatter i varukorgen och rabatter för övrigt sortiment anses ha uppställts i förfrågningsunderlaget. Eftersom kommunerna inte KAMMARRÄTTEN! STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 4 Mål nr 6093-10 tydligt har angett ett skallkrav med innebörden att angivna rabatter för produkter i varukorgen även skulle motsvaras av rabatter för övrigt sorti­ ment kan inte kommunerna hävda att anbudsgivarna skulle ha brustit i ett sådant krav. Kommunerna har endast anfört att det av anbuden framgått att förfrågningsunderlaget har tolkats olika av anbudsgivama, inte att detta skulle innebära att något av anbuden har brister i förhållande till ett uppställt skallkrav, eller att utvärdering inte har kunnat ske. Sakligt skäl för att avbryta föreligger därmed inte på grund av att endast en anbudsgivare uppfyller kraven, och inte heller kan det anses vara sakligt skäl för avbrytande att en upphandlande myndighet glömt att skriva till ett skallkrav i förfrågningsunderlaget. Kommunerna har inte heller visat att förfrågningsunderlaget skulle vara bristfälligt på så sätt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte kunde utses. Eftersom kommunerna inte anfört att någon otydlighet i förfrågningsunderlaget har lett till att anbudsgivare skulle diskvalificeras, eller att utvärdering inte kunnat ske, har bolaget svårt att se att kommunerna inte skulle kunna behandla anbudsgiv­ arna på ett likvärdigt och förutsebart sätt. För att uppfylla dessa grundlägg­ ande princip,er bör upphandlingen avslutas på så sätt att kvalificering och utvärdering sker i enlighet med det förfrågningsunderlag som har publi­ cerats och som har legat till grund för ingivna anbud. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Ett beslut att avbryta en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (RÅ 2009 ref. 43). Fråga i målet är om kommunerna haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. EU-domstolen har fastslagit att trots det förhållandet att det inte finns några mer specifika bestämmelser om avbrytande av en upphandling är den upphandlande enheten inte desto mindre skyldig att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet (se mål C-9 2/00 HI och C- 244/0 2 Kauppatalo Hansel). KAMMARRÅTTENI STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål nr 6093-10 I avgörandet C- 244/0 2 Kauppatalo Hansel fann EU-domstolen att en upphandlande myndighet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta gäller under förutsättning att myndigheten, när den fattar ett sådant beslut, iakttar grund.läggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling såsom principen om likabehandling. Kommunerna har som utvärderingsgrund valt att använda lägsta totalpris på samtliga produkter i varukorgen. Totalpriset fås fram genom att kvantiteterna i bilaga 2 multipliceras med offererat nettopris (p. 2.7). Som skallkrav anges att anbudsgivarna ska lämna pris på 100 procent av sortimentet i varukorgen. Om så inte sker har anbudsgivarna inte uppfyllt det aktuella skallkravet (p.3.8). Kommunen har i beslutet den30 augusti 2010 att avbryta den aktuella upphandlingen anfört följande. Vid utvärderingen av anbudsgivarnas anbud avseende prissättning på medsänd sortimentsbilaga har olika anbudssvar kommit in vilket gör att en objektiv och korrekt nollställning inte har kunnat göras. Orsaken till de olika anbudssvaren ligger i otydlighet i beskrivningen av hur utvärderingen av sortimentslistan skulle gå till. Kammarrätten gör följande bedömning. Såsom förva.ltningsrätten funnit har det i kommunernas förfrågnings­ underlag angivna skallkravet att lämnat anbud ska innehålla pris på KAMMARRÄTTEN! STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 6 Mål nr 6093-10 100 procent av sortimentet i varukorgen inte kunnat missförstås. Inte heller har beskrivningen av hur utvärderingen skulle gå till varit otydlig. Kommunerna har emellertid anfört att avsikten varit att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå dels att anbudsgivama skulle sätta in sina bruttopriser med rabatter för samtliga artiklar i varukorgen för att kunna redovisa de offererade nettopriserna, dels att artiklar med andra dimensioner skulle ha samma rabatter. Kommunerna har vidare anfört att det vid utvärderingen av anbuden upptäcktes att förfrågningsunderlaget var otydligt eftersom de tre inkomna anbuden visade att underlaget uppfattats på tre olika sätt. Kommunernas avsikt med angivande av rabatter har inte kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget. Emellertid har utformningen av förfrågningsunderlaget lett till att samstämmighet mellan rabatter i varukorgen och rabatter för övrigt sortiment inte föreligger beträffande samtliga anbudsgivare. De tre anbudsgivama har svarat olika när det gäller rabatter för övriga dimensioner. En av anbudsgivarna, Ahlsell AB, har lämnat stor rabatt på artiklarna i varukorgen men inte angett någon rabatt alls på artiklar med övriga dimensioner, vilket skulle resultera i fri prissättning i den senare delen. I den uppkomna situationen riskerar kommunerna att inte kunna göra en objektiv och korrekt prisjämförelse. Utformningen av förfrågningsunderlaget medför med stor sannolikhet att kommunerna inte kan säkerställa att anbudet med lägsta pris kan antas. Sammanfattningsvis finner kammarrätten att de skäl som kommunerna åberopat för sitt beslut att avbryta upphandlingen är sakligt godtagbara. Det har inte heller framkommit att de grundläggande principerna i KAMMARRÄTTENI DOM Sida 7 STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 6093-10 gemenskapsrätten har åsidosatts genom beslutet. Kommunernas överklagande ska därför bifallas. VERKLAGAR, serbilaga B (formulär 1 ). -�� referent nus E an förande Eva Lagebrant Toren Fredrik Vogel kammarrättsråd tf kammarrättsassessor / r!J�rti ✓((\,: � Ombud: Uno Johansson ochErika Togö Tenclers Sverige AB Nygatan 34 582 19 Lin.köping MOTPARTER 1. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby 2. Sigtuna Kommun 195 85 Märsta ÖVERPRÖVAT BESLUT Upplands Väsby k:onmrnns och Sigtuna Kommuns beslut den 30 augusti 2010 att avbryta upphandling avseende VA-material Dnr UVAl 0-025 och UPPHl0006 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ])OMSLUT Förvaltningsrätten avvisar Ahlsell AB:s yrkande att förvaltningsrätten ska ålägga Upplands Väsby konmmn och Sigtuna Kom1mm att genomföra upphandlingen på så sätt att inkonma anbud tas till kvalificering, utvärde­ ring och beslut om tilldelning. Förvaltningsrätten bifaller Ahlsell AB:s ansökan om övei1Jrövning och upphäver Upplands Väsby kommuns och Sigtuna Kommuns beslut den 30 augusti 2010 att avbryta upphandlingen avseende VA-material, dnr UVAl 0-025 och UPPH10006. Dok.Id 16502 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala l; �., FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE Ahlsell AB, 556012-9206 ])01V!I 2010-10--18 Meddelad i Uppsala AKTBlLAGA............." Mål nr 6276-l0E Enhet 1 Sida 1 (11) Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13 :00-16:30 Sida 2 fl?ÖlRV AlLTNKJ3⁄4f GSRÄ.TTEN DOM 6276-10 Il UPPSALA 2010-10·-18 Upplands Väsby kommun och Sigtuna kommun (kommunerna) har ge­ nomfört en upphandling avseende VA-material. Kommunerna beslutade elen 30 augusti 2010 att avbryta upphandlingen. YRJKANDEN Ahlscll AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar at1 förvaltnings­ rlittcn [Uiiggcr k()mmuni.;rna a1.1 ta tillbaka beslutet om avbrytande sam! nu u1viinicri11g ocii heslui om Lillc.lclning. l(ommuncrna bestrider hi!�tll till ansökan om iiverpri\vning. GRUNDER Buliaget anför b!.a. föl.i ande. l(ornmunerna anför två skäl för avbrytande av upphandlinμen. ,lti. nollsUilinin�1 nv soriirnemshiiaga inte kan göras och att iörfrilgningsundcrlagct :;kulle va;·,: 01ydlig: vad gLlllc;- hur kommuncrnt1 skulle ulviirclcrn hilaμu11 sonimcn1s!isu1 Kommunernu hm i komplettering till förfrägningsunderlagel, frågor och svar den 29 juni 2010, redogjort för inkommen fö1gu rnecl p�Uöljande svar, "Präga 3: Anbuclsgivaren ska lämna pris pft minst i 00 procent av sortirncn­ ieL Vad händer om kommunen anser att en enda artikel inte är likvärdig, används en nollstU!lningsmetocl eller anses skall-kravet inte upp/)'111? Svar: De upphandlande enheterna bar i sin produktbilaga plockat ut de produkter som under tidigare verksan1heisär ståti för de frekventa uttagen. Vilkei medför att som svar på frågan är att 100 procent av produktbilagans produk­ ter ska prissättas annars anses det som att skall-kravet ej uppfyllts". Kommunernas svar innebär alltså att det är eH skall-hav att 100 procent, dvs. samtliga artiklar i sortimentsbilagan, ska prissättas. Svaret innebär och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6276-10 2010-10-18 måste tolkas som att nollställning inte ska ske då den anbudsgivare vars anbud innehåller prisbilaga där samtliga artiklar inte prissatts ska diskvalifi­ ceras. Kravet att samtliga artiklar ska prissättas innebär per automatik att det inte finns något behov av någon nollställning. Bolaget har till sitt anbud bifogat sortimentslista där samtliga aiiiklar prissatts. Bolagets anbud ska därför vara kvalificerat för utvärdering. Beträffande otydlighet i förfrågningsunderlaget avseende hur sorlimentsbi­ lagan ska utvärderas så anges i förfrågningsunderlagets punkt 2.7 ati: "Vid prövning av anbuden, konm1er det anbud, att antas, som har det lägsta total­ priset på samtliga produkter i varukorgen enligt bilaga 2. Anbudspris kom­ mer att utvärderas genom att de i bilagan angivna kvantiteterna multiplice­ ras med offererat nettopris och en totalsununa/år rälrnas fram." Den varu­ korg enligt bilaga 2 som sluivningen ovan hänvisar till är förfrågningsun­ derlagets bilaga Anbudsprislista. Detta är saimna dokument till vilken kommunerna samt i övrif,rt ovan hänvisas till som S01iimentsbilaga. Kom­ munerna redogör alltså i förfrågningsunderlaget för hur utvärderingen av anbudspris kommer att göras och beräknas. "Anbudspris kommer att utvär­ deras genom att de i bilagan angivna kvantiteterna multipliceras med offere­ rat nettopris och en totalslmm1a/år räknas fram." Bolaget kan inte se att det skulle föreligga någon otydlighet i denna skrivning. Bolaget uppfattar skrivningen som ytterligt klar och koncis och att elen inte kan missförstås. Regeringsrätt.en har i RÅ 2009 ref. 45 prövat frågai1 om upphandlande en­ hets rätt att avbryta pågående upphandling. Regeringsrätten har i målet bl.a. uttalat att möjligheten att a.vbryia. en upphandling är begränsa.cl. Av praxis fraingår att beslut om avbryia.nde måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste fö�ja LOU:s grund­ läggande principer. Med hänvisning till ovan länmade redogörelser menar bolaget att konmrnnernas beslut om avbrytande av upphandling inte skett med sakligt godtagbara skäl som grund. Kommunen har klart och tydligt I UPJPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOI'Vll 6276-10 It UPPSALA 2010-10-}g Wmnat besked om att elen anbuclsgivare som ime prisslitter samtliga aniklar i sortimentsbilagan ska diskvalificeras. Nollställning är därför inte aktuellt. Svårigheter att göra en korrekt nollställning kan därför inte anföras som sakligt godtagbarl skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunerna har klart och tydligt i förfrägningsunderlaget angivit hur utvärdering och beräk­ ning av anbuclspris ska giiras. Detta förfarande Hr dessutom helt enligt prax­ is och tilliirnpus i de flest.1 upplrnncllingm. Bolaget anser at1 cle1 inte gör nt! misstolka. Bolaget�; mening Ur s::.ilcdcs an imc heller clcua Lir ett suklig1 gocl­ rnghan sdi an avbryt�: upphandiingen. Cienorn kommunernas äsidosättancle av LOU har bolaget lidit skada dii hu­ lagets korrekta anbud inte tagits till kvalificering och utvHrdering. Dei inne- < hn kommunerna hade följt LOTJ hade bolaget åtminstone hafl möjlighet at1 tilldelas kontraktet. Komm1mernas beslut att avbryta upphandlingen pr, till synes gocltycUiga grunder och utan sakligt godtagbara skäl bar orsakat onödiga kostnader för bulagcl. MSALA 2010-10,-18 Erfarenheten vad gäller upphandling av VA-material har visat att en mängd nya produkter har tillkommit i grossisternas utbud under avtalstiden. Med det sätt på vilket anbuclsunderlaget utformats och avtal slutits har det inte varit möjligt att under avtalstiden få del av dessa produkter eftersom de inte omfattats av upphandlingen. Ambitionen var därför de1ma gång att leveran­ törens hela utbud skulle omfattas. Man valde en varukorg som skulle ligga till grund för utvärderingen lägsta pris. Varukorgens s01iiment skulle multi­ pliceras med angivna kvantiteter för att få fram en totalsumma. Varukor­ gens varugrupper skulle i sin tur finnas i anbudsgivamas katalog för hela deras sortiment och närliggande produkter skulle omfattas av sanuna rabatt­ sats. Tanken var således att m,m av anbudet skulle kunna få del av priserna och rabattsatserna på grossistens samtliga varor. Vid öppnandet av anbuden fann konummerna att anbuden inte kundejämföras. Anbudsgivarna hade tolkat prissättning av van1korgen och övrigt sortiment helt olika. Den upp­ handlande enheten bedömde därför att de grundläggande reglerna om trans­ parens, likabehandling och affärsmässighet därn1ed inte var uppfyllda. Frågan om avbrytande av upphandling har prövats i ett antal rättsfall. Ett grundläggande hav är att sakliga skäl för beslutet måste föreligga. Eti sak­ ligt skäl kan t.ex. vara att det inträffat en omständighet som den upphand­ lande enheten inte humat råda över. I det här fallet handlar det om en otyd­ lighet i förfrågningsunderlaget som medfö1i att anbuden tolkats på helt olika sätt av anbudsgivarna. Deima fråga har prövats i EG-domstolens mål C- 244/02, Kauppatalo Hansel REG 2003 s. 1-12139. Här hade pga. fel som enheten begått vid sin förhandsbedömning och brister i i1111ehållet i anbuds­ inforclran inte haft möj lighet att välj a det mest ekonomiskt fördelaktiga an­ budet. Rätt att avbryta upphandlingen förelåg. Med hänsyn till vad som ovan sagts och den omständigheten att inkomna anbud grundat sig på helt olika förutsättningar och tolkningar av anbudshandlingama anser kommu­ nerna att sakliga skäl ati avbryta upphandlingen har fmmits. Sicla 6 FÖR.VALTN[NGSRÅ\TTEN DOl\1 6276-1 O TI UPPSALA 2010-10-18 Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. K.ommunerna har inte på något sätt visat för bolaget eller fön,altningsrätien på vilket sätt kommunerna anser at! anbuden inte ärjämförbara. Bolaget kan inte se hur anbudsgivarna, med tanke pli det tydliga förfrågningsunderlaget, kan ha tollrnt prissättningen s/i olikaattelenenklautvärcleringsmoclcllenintekunnatföljas.l förfl-i'Lgnings­ unclerlaget och i kompletering till förfrågningsunderlaget angavs att tydligt det var ctl skall-krnv att I 00 procent av artiklarna i varukorgen skulle pris­ sHtlas. därmed borde samtliga anbud som upplyllcr detta skall-krav kunna kan emlas1 anta att vissu nnhuclsgivarc har missa1 del tydligt angivn:1 kravet atl I ()() proelmt av artiklarna i varukorgen ska prissättas. Detta kan dock inle A,.ffärsmässighetsbegreppe1 har utmömn:rnts ur lagen i och med d•�'.1 1 nv,t lcig-­ stifrningen från fö- 2008. Vad gliller transparens och likabehancllinh;• brn en­ dast konstateras att forfriigningsuncieriaget har varit mycke1 iydlig1 ocil iti1 - ulsd1ar1 hi1cle a11gf1encie skall-krav son1 skullt upp{vlla:.; för kvalificering och angfa:nck vilken utviirdcringsmodell som skulle anvLiudas. Det lir viirt at1 notera att elen utvUrcicringsrnocie.ll som korn111u11e11 valL utvLirderi11g av en varukorg med krav pli att I00 proeenl av artiklarna skulle prissiittu�; in­ neblir att ingen nollsHillning mtts1e göras. Denna mudell Hr den absolui van- 1 igaste modellen för utvärdering i upphandlingar av liknande matcriuL var­ för det inte är troligt att anbuclsgivare kan ha missuppfattat mode!len. Mo­ dellen som inte är beroende av nollställning av anbuden Hr enkel och 1ycllig och samtliga presumtiva anbudsgivare har hafl tillgång till samma informa­ tion om hur anbuden skulJe komma at bedömas. Bolaget anser därmed inte att kommunerna har visat att upphandlingens förfrågningsunclerlag skulle strida mot principerna om förutsebarhet eller likabehandling. Kommunernas beslut att avbryta upphandlingen är däremot icke-transparent, då kommu­ nerna inte har kunnat presentera saklig grund för avbrytandet. Vidare är det JFÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010- 10- 18 Sida 7 6276- l 0 icke lilrnbehancllande av de anbuclsgivare som uppfyller samtliga krav att avbryta upphandlingen för a1l några anbudsgivares anbud har brister i tyd­ ligt angivna skall-hav. EG-domstolen har i ett flertal rättsfall slagit fäst att den upphandlande myn­ digheten är skyldig att följa de grundläggande reglerna i EG-fördraget när den fattar beslut om att avbryta en upphandling, se t.ex. målen C-92/00, HI och C-244/02, K.auppatalo Hansel Oy mot Irnatran kaupunki, REG 2003 s. 1-12139. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter vid upp·· handling beakta de grundläggande EG-rättsliga principerna, dvs. att behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Det strider mot likabehandlingsprinci­ pen att välja att avbryta en upphandling pga. att vissa anbudsgivare inte uppfyller skall-hav, då det finns anbudsgivare som uppfyller skall-haven. Konununerna hänvisar i sitt yttrande till ovan angivna mål Kauppatalo Hansel och anser att omständigheterna inför kommunernas avbrytande skul-­ le vara desamma som i målet från EG-clomstolen. I Hanselmålet fastslog EG-domstolen att en upphandlande enhet får avbryta en upphandling i vil­ ket anbud med lägst anbudspris skulle antas när det, vid en genomgång av anbuden, står klart att andra kostnader än priset skulle konuna att få bety­ delse varför det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet istället borde ha an­ getts som tilldelningsgrund men då den upphandlande enl1eten inte upp­ märksammat detta vid processens inledande. Kommunerna har inte visat att något av de ingivna anbuden skulle i1mebära att andra kostnader än angivna priser i varukorgen skulle komma att få betydelse och att andra faktorer än priset därmed borde ha inräknats i den aktuella utvärderingsmodellen. Konummerna har inte heller visat på någon aiman felalctig förhandsbedöm­ ning som kommunerna skulle ha gjo1i som har lett till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har kmmat utses. Som tidigare nänrnts är det inte ovanligt att upphandlingar av VA-material görs mecl en varukorg och ett krav om 100 procent prissättning. Bolaget kan inte se vilken del av för- Sida g FÖRVA\LTJ\BNGSl!:lÄ,TfEN lD>OMI 6276-1 0 li UPPSALA 2010-10-1g hancisbedömningen som skulle kunna pftverka möjligheten an nwd vuki modell utse det anbud s01n har lägst pris. I vimrnppirnnciiingar som den Rktueiia är den enda kostnaden för krnrnrni­ nerna kostnaden för produkterna. andra tiänstcr som tillhandahåll�: kommu­ nerna ingår i priset Hir varorna, Om någon anbudsgivare i si1i anhucl ungct1 tillkommande kostnader som lir sii pass höga ati de omkastar anbudens rnngordning i relation till varukorgen, är det mer troligt atL clctla anbud inte skn anse::; kvniificcn11 iiir 1nvlmicrint2 varukorμcn omfanar ca. 1 7() varor vilket inte Lir atl anse som en begrHnsandc eller c!iskrirninenmck krnvsiiill- 11ing 11/il det gUller ct1. VA-sortimcn1 som hos ek flesta presumtiva anhuds­ g:ivan· i Sverige omfötLar minst 5 000 artiklar Snmtligu an!)udsgivan' inom myndighet under a..11budsticlen om det skulle vara så att upphandlande myn ­ dighet valt atl inkludera en produkt i varukorgen som har utgårL. l 1 Lap ll !:· L( )l i stadgas au uppbundlrnHk myll(liglictcr ::;ku hclrnndl:1 icvc­ n1111.örer pil ett likvi.irclig1 och ickc-diskriminernncle sätt samt genom!ciru upphandlingar pli etl Oppel sHtl, Vid upplrnncllingar skc1 vidare principn1rn om ömsesidigt crkförnancle od1 proportionalitet iakttas. l I (1 kap. l � fiirstu stycket LOU stadgas att en leverantör som anser all han lidit skada eller kan komma au lida skada enligt l (i kap. 2 � LOU i en framsWlluillg till alln1H11 Wrvaltningsclomstu] far cUis(iku om ätgiirder enlig( sistnämnda parngrnf l 1 6 kap. 2 § första styeket LOU anges att om elen upphandlnncle myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 9 FÖRVALTNKNGSRÄTTEN DOM 6276-10 2010-10-18 Handlingarna i måliet I Upplands Väsby kommuns och Sigtuna kommuns beslut om avbrytande av upphandling avseende VA-material daterat den 30 augusti 2010 anges bl.a. följande. Anledningen till detta beslut är att vid utvärderingen av an­ budsgivarnas anbud avseende prissättning på medsänd sortimentsbilaga har olika anbudssvar inkommit vilket gör att en objektiv och korrekt nollställ­ nincr e1· kan aöras Orsaken till att olika anbuclssvar inkommit li00 er i otycl- o,0' 00 lighet i vår beskrivning av hur vi ansåg att utvärdering av bilaga sorti­ mentslista ska gå till. I anbudsinbjudan anges bl.a. följande. 2.7. Fas 2: Utvärderingsfasen: Vid prövning av anbuden, kommer det anbud, att antas, som har det lägsta totalpriset på samtliga pro­ dukter i varukorgen enligt bilaga 2. Anbudspris kommer att utvär­ deras genom att de i bilagan angivna kvantiteterna multipliceras med offererat nettopris och en totalsumma/år rälmas fram. 3.8. Kvalitetskrav. Anbudsgivaren ska länma pris på minst 1 00 pro­ cent av so1iimentet i varukorgens, bilaga. l fr å g o r o c h s v a r - V A - m a t e r i a l 2 0 1 0 - 0 6 - 2 9 a n g e s b l . a . f ö lj a n d e . F r å g a 3 . Anbuclsgivaren ska lämna pris på minst 100 procent av so1iimentet. Vad händer om konmrnnen anser att en enda miikel inte är likvärdig, används en nollställningsmetod eller anses skall-havet inte uppfyllt? Svar. De upp­ handlande enheterna hm· i sin produktbilaga "plockat" ut de produkter som under tidigare verksamhetsår stått för de frekventa uttagen. Vilket medför att som svar på frågan är att 1 00 procent av produktbilagans produkter ska prissättas mmars anses det som att skall-kravet ej uppfyllts. Förvaltningsrättens bedömning Vad förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om kommunerna har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut den 30 augusti 201 0 att avbryta den li UPPSALA ru m FÖRVALTJ\fill\JGSRP1.TTEl"