Dok.Id 248613 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-11-09 Mål nr 3647-18 E Sida 1 (7) SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Meddelad i Uppsala I KONKURRENSVERKtr · Dnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU RentalCare Sverige AB, 559097-7111 Ombud: Shafqat Khatana c/o Advantage Juristbyrå Sveavägen 33 111 34 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN (' C: I; K�nr r, r r r ........,,1.,,, 't \,,,.) ...) ---��\.WIUt'-.<)T§V.,,,;,s:-4•,l..'a,;)·�.[.-; Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Uppsala kommun (kommunen) genomför upphandling av ramavtal avseende bemanningstjänst för socialsekreterare och biståndshandläggare, KSN 2018-0520. Upphandlingen genomförs genom ett urvalsförfarande enligt 19 kap. 6 § LOU. RentalCare Sverige AB (bolaget) har ansökt om att få delta i upphandlingen men nekades inbjudan med hänvisning till bris­ tande kravuppfyllnad. Bolaget yrkar, så som talan slutligen bestäms, att upphandlingen görs om. Bolaget anför bland annat följande. Det saknas grund enligt 13 kap. LOU för att utesluta bolaget. Om bolagets anbud hade granskats hade bolaget haft en reell chans att bli en av leveran­ törerna i förevarande upphandling. I sitt anbud angav bolaget en övergri­ pande inriktning på sin verksamhet. Av beskrivningen framgår att bolaget agerar inom bemanningsbranschen med fokus på socionomer och övrig per­ sonal inom omsorg. Meningen i sig är ett uttryck för att bolaget kan tillhan­ dahålla personal inom både bland annat socialförvaltning och omsorgsför­ valtning, det vill säga inom kategori 1 och 2 i upphandlingsdokumentets avsnitt 1.1 - Omfattning. Även det faktum att bolaget idag tillhandahåller konsulter till Uppsala kommun tyder på att bolaget kan tillhandahålla efter­ frågad personal. Bolaget bemannar även socialsekreterare i bland annat Västra Götaland, Skåne och Stockholm, vilket betyder att bolaget kan till­ handahålla personal inom samtliga kategorier under avsnitt 1.1. Bolaget har vidare beskrivit vilket bemanningssystem som bolaget arbetar med. Det ak­ tuella systemet, Adocka Bemanning, lagrar information om bolagets samt­ liga konsulter och respektive konsultprofil taggas bland annat upp med socionomens kompetens (exempelvis barn/unga, LSS, ensamkommande), geografiska läge, tillgänglighet, samt vilket journal-system konsul­ ten/socionomen behärskar. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA Det hade varit enkelt för kommunen att be bolaget att förtydliga vilka delar man tillhandahåller personal inom. Informationen om att bolaget tillhanda­ håller personal inom alla delarna framgår även vid en närmare granskning av det underlag som bolaget inlämnat. Även om det inte finns någon absolut rätt för medverkande leverantörer att efter anbudstiden komma in med kor­ rigeringar eller kompletteringar skulle ett förtydligande eller en komplette­ ring av anbudet från bolaget inte innebära att anbudet i sig skulle ändra ka­ raktär. Felet i det ingivna dokumentet som skulle beskriva vilka av de in­ riktningar som man tillhandahåller personal inom, kunde lätt rättas till ge­ nom att bolaget skulle ges möjligheten att komplettera handlingen utan att risk för särbehandling skulle uppstå. Den bedömning som kommunen gjort avseende att det inte skulle vara förenligt med principen om likabehandling och öppenhet om en komplettering eller ett förtydligande efterfrågades, är felaktig då ingen annan leverantör skadas av att kommunen efterfrågar komplettering eller ett förtydligande. Enligt prop. 2015/16:195 s. 1090 ska upphandlande myndighet försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen innan beslut om att leverantör utesluts från deltagande i en upphandling. Att proportional­ itetsprincipen har en särskilt framträdande betydelse vid prövning av frågan om uteslutning innebär dock inte att upphandlande myndighet in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifi­ erbart och av verklig substans. I förevarande fall har intresset av att inte bli utesluten ur upphandlingen varit klart identifierbart och av verklig substans. Myndighetens agerande kan alltså inte anses vara proportionerlig. Uteslut­ ning på den grund kommunen har angett kan tvärtom anses stå i strid med proportionalitetsprincipen då konsekvensen blivit att bolaget uteslutits från upphandlingen, speciellt då information om inom vilka områden enligt av- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA snitt 1.1 som bolaget kan tillhandahålla socionomer framgår i företagspre­ sentationen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med kvalificeringsunderlaget, LOU och övrig relevant lagstiftning inom upphandlingsområdet. I kvalificeringsunderlagets avsnitt 3.6 - Teknisk och yrkesmässig kapacitet - anges att leverantören ska ha en etablerad verksamhet som tillhandahåller personaluthyrningstjänster omfattande socialsekreterare eller biståndshand­ läggare med socionomutbildning för myndighetsutövning inom socialtjänst­ området. Leverantören ska ha kapacitet för att tillhandahålla personal inom en eller flera av de inriktningar som anges i underlagets avsnitt 1.1 - Omfattning - och i ansökan ska anges i vilka av inriktningarna som man tillhandahåller personal inom. Det efterfrågade är ett ska-krav och är tydligt formulerat. Bolaget har inte uppfyllt angivet ska-krav genom sitt svar. Vid en genomläsning av den text bolaget angett i fritextfält kan konstateras att det inte framgår inom vilka inriktningar bolaget kan tillhandahålla personal annat än att bolaget har "fokus på socionomer och övrig personal inom omsorg". Det som bolaget anger är därmed för otydligt. Av 26 bolag som kom in med anbudsansök­ ningar var 21 tydliga i sina svar. Av övriga fem saknade några helt och hål­ let text medan andra var otydliga i sina svar. Upphandlingsansvariga beslöt att inte efterfråga komplettering eller förtydligande från någon av de fem där brister förelåg då det bedömdes att det inte skulle vara förenligt med princi­ perna om likabehandling och öppenhet. Det stämmer inte att bolaget god­ känts på samtliga punkter förutom avsnitt 3.6. Eftersom bolaget inte upp­ fyllde ska-kravet i nämnda avseende har det saknats anledning att kontrol­ lera uppfyllelsen av efterföljande avsnitt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Enligt 4 kap. 9 § första stycket LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om lika­ behandling och öppenhet. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsrättens konstaterar inledningsvis att bolaget inte uteslutits ur upphandlingen utan att bolaget nekats inbjudan med hänvisning till bris­ tande kravuppfyllnad. Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer enligt 13 kap. LOU är därför inte tillämpliga. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas eller en anbudsinbju­ dan ska kunna ske. Sådana krav måste upprätthållas och leverantörer som inte tillgodoser dessa krav får därmed inte antas. I den aktuella upphandlingsdokumentationen anges i avsnitt 3.6 - Teknisk och yrkesmässig kapacitet - bland annat följande. Leverantören ska ha kapacitet för att tillhandahålla personal inom en eller flera av de in­ riktningar som anges i avsnitt 1.1, Omfattning. Leverantören ska i ansökan ange vilka av de inriktningar (1-4) som anges i avsnitt 1.1, omfattning, som man tillhandahåller personal inom. På begäran ska Leverantören redogöra för sin tekniska och yrkesmässiga kapacitet för uppdraget i förhållande till tjänstens omfattning samt för sin kompetens och yrkesskick­ lighet. I avsnitt 1.1 - Omfattning- anges bland annat följande: Upphandlingen omfattar ramavtal för inhyrning av socialsekreterare och biståndshandläg­ gare med socionomutbildning för arbete med myndighetsutövning inom socialtjänstområ­ det. De resurser som kommer att efterfrågas ska ha socionomutbildning samt minst 3 års erfarenhet av liknande arbete (arbete som innefattat myndighetsutövning) införskaffad under de senaste 5 åren. De förvaltningar som framför allt har behov av extra tillfälliga resurser inom angivna inriktningar är följande. I. Socialförvaltningen Handläggning enligt SoL och LVU och LVM avseende barn och unga. Handläggning enligt SoL och LVU avseende ensamkommande barn. Handläggning enligt SoL och FB avseende familjerätt. Handläggning enligt SoL och LVM avseende vuxna. 2. Omsorgsförvaltningen Handläggning enligt LSS och SoL avseende alla åldrar. 3. Äldreförvaltningen Handläggning enligt SoL avseende personer över 64 år. 4. Arbetsmarknadsförvaltningen Handläggning enligt SoL av ekonomiskt bistånd. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3647-18 I UPPSALA Det har i upphandlingen uppställts obligatoriska krav på att leverantören i anbudsansökan ska ange vilka av de efterfrågade inriktningar som man till­ handahåller personal inom. Kraven får anses tydliga och förvaltningsrätten har att utgå från kraven så som de har formulerats av den upphandlande myndigheten. Bedömningen är därvid att bolaget med sin allmänt hållna formulering om fokus på socionomer och övrig personal inom omsorg inte har uppfyllt kravet. De uppgifter som bolaget i övrigt lämnat i anbudsansö­ kan i form av bland annat en allmän företagsbeskrivning ändrar inte denna bedömning. Bolaget har vidare anfört att bolaget borde ha fått möjligheten att komplet­ tera sin ansökan om inbjudan att lämna anbud. Bestämmelsen i 4 kap. 9 § LOU är fakultativ och innebär inte någon generell rätt att komplettera eller förtydliga en anbudsansökan efter ansökningstidens utgång. Enligt förvaltningsrättens mening har inte heller uppgifternas beskaf­ fenhet varit sådana att det har ålegat kommunen att låta bolaget komplettera anbudsansökan. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunen har agerat i strid med förfrågningsunderlaget, brutit mot LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Förvaltnings­ rätten anser därmed att kommunen har haft anledning att neka bolaget inbju­ dan med hänvisning till bristande kravuppfyllnad. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV FR-05). Eva Frånlund Althin rådman Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren. I:: beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. X� Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se