FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2019-02-12 Meddelad i Linköping Mål nr 9292-18 Sida 1 (8) Kulturmålarna i Norrköping AB, 556435-2887 MOTPART Lejonfastigheter AB, 556477-7851 SAKEN Överprövning enligt lagen (20l 6:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Lejonfastigheter AB (Lejonfastigheter) genomför en upphandling av ramav­ tal avseende målning, dnr UPH-2018-0023, som öppet förfarande enligt LOU. Tilldelning sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Kulturmålarna i Norrköping AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att den ska gö­ ras om. Lejonfastigheter bestrider bifall till ansökan. KONKURRENSVERKET 2 Aktbil SÖKANDE 1i Dnr Avd Dok.Id 360093 Postadress Besöksadress Box 406 Brigadgatan 3 581 04 Linköping Telefon Telefax Expeditionstid 013-25 1100 måndag-fredag E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 08:00-16:00 wVvw.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 9292-18 VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget I de Allmänna föreskrifterna under AFA.21 står det att "Den årliga upp­ dragsvolymen på detta ramavtal kan uppskattas till cirka 6 000 000 kronor per år". I upphandlingsdokumentet under 4.40 Kreditvärdighet föreskrivs att "Omsättningen ska under de tre senaste åren ha överstigit 20 miljoner sek/år". Bolaget anser att detta krav strider mot 14 kap. 4 § LOU. Det finns inga skäl till detta omsättningskrav varken i upphandlingsdokumenten eller särskild rapport, och Bolaget hävdar att kravet är oskäligt högt. Att omsättningen under de tre senaste åren ska ha överstigit 20 miljoner sek/år anser Bolaget strider mot proportionalitetsprincipen enligt 4 kap. 1 § LOU. Bolaget anser inte att omsättningskrav tre år tillbaka i tiden kan ha nå­ gon relevans för kontraktsarbeten som ska utföras enligt upphandlingen kommande år. Lejonfastigheter menar att "Options- och förlängningsklausuler ska ingå som om de hade utnyttjats i uppskattningen av upphandlingens värde". Bo­ laget menar att det inte går att göra en sådan beräkning på ett rättvist sätt. Omsättningskravet och uppdragsvolymen för ramavtalet bör vägas på samma premisser för att inte snedvrida konkurrensen. Antingen så baserar man ramavtalets uppskattade värde per år, och entreprenörens omsättning per år, eller så baserar man ramavtalets uppskattade värde för samtliga år och då bör entreprenörens omsättning räknas på samma antal år. Lejonfas­ tigheter hänvisar till ramavtalets potentiella 4 år (24 miljoner kr) och vill jämföra ett omsättningskrav på 20 miijoner kr med entreprenörens årsom­ sättning vilket strider mot proportionalitetsprincipen samt 14 kap. 4 § LOU. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9292-18 Lejonfastigheter har vid tidigare upphandling 2015 inte ansett att detta om­ sättningskrav har behövts. Inte heller ansåg de att detta omsättningskrav be­ hövdes när de annonserade upphandlingen tidigare i år, en upphandling som avbröts två dagar innan slutdatum (november 2018). När upphandlingen an­ nonserades igen var stora delar ändrade, samt att ett orimligt omsättnings­ krav tillkom. Att sätta ett krav på en orimligt stor årsomsättning tre år till­ baka i tiden, ett behov som inte funnits enligt tidigare upphandlingar, strider mot proportionalitetsprincipen. I mål nr 10974-17 (Förvaltningsrätten i Stockholm) har Vallentuna kommun satt ett omsättningskrav på 8 miljoner kr per år, då det uppskattade värdet var 4 miljoner kr per år. Detta är således inte jämförbart då Lejonfastigheter inte beräknar på samma sätt. I målet har kommunen också satt ett omsätt­ ningskrav på två år, och inte tre som i detta fall. Målet visar snarare hur be­ räkningen bör gå till när man jämför omsättning och uppskattade uppdrags­ volym. Inte heller mål nr 21765-11 (Förvaltningsrätten i Stockholm) är jämförbart då Bostadsstiftelsen Signalisten i Solna har, precis som ovan, baserat sina krav per år. Även i detta mål rör det sig om ett omsättningskrav på två år tillbaka, och inte tre som i denna upphandling. Även detta mål visar hur be­ räkningen bör göras. Såsom upphandlingen är utformad kommer Bolaget, i och med omsättnings­ kravet, få sitt anbud förkastat. Bolaget kommer därför att gå miste om möj­ ligheten att utföra tjänster till ett omsättningsvärde på cirka sex miljoner kr per år. För det fall att aktuellt ramavtal skulle anses omfattas av 19 kap. LOU så vidhålls att kravet ifråga står i strid med proportionalitetsprincipen. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Lejonfastigheter DOM Sida 4 9292-18 Lejonfastigheter har genomfört upphandlingen helt i enlighet med LOU och har iakttagit samtliga grundläggande principer i 4 kap 1 § LOU. Det förelig­ ger ingen överträdelse av bestämmelserna i LOU och Bolaget kan följaktli­ gen varken lida eller riskera att lida skada i den mening som avses i 20 kap 6 § 1 st. LOU. I Administrativa föreskrifter anges att: "Den årliga uppdragsvolymen på detta ramavtal kan uppskattas till cirka 6 000 000 kronor per år." Options­ och förlängningsklausuler ska ingå som om de hade utnyttjats i uppskatt­ ningen av upphandlingens värde. Det uppskattade värdet av upphandlingen är därmed totalt 24 miljoner kr, då ramavtalet löper i maximalt fyra år (2+1+1 år). Lejonfastigheter ställer krav på att årsomsättningen under de tre senaste åren ska ha överstigit 20 miljoner kr. I 14 kap. 4 § första stycket LOU anges att ett krav på minsta omsättning enligt 3 § andra stycket 1 inte får bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. Lejonfastigheter anser dä1med att man inte ställt krav på årsomsättning som är mer än två gånger som högt som det uppskattade vär­ det av upphandlingen. Lejonfastigheters fastighetsbestånd består till stor del av förskolor och sko­ lor, omsorgsboenden och andra offentliga lokaler såsom idrottsanlägg­ ningar. Gemensamt för dessa är att planerade underhållsarbeten i största möjliga mån bör utföras vid tidpunkter då pågående verksamhet inte störs. Enligt tidigare erfarenhet och kommande behov i fastighetsbeståndet sker därmed avropade måleriarbeten samtidigt i flera fastigheter. Ofta sker dessa arbeten under lov- och semesterperioder vilket i sin tur ställer stora krav på entreprenörs tillgänglighet och kapacitet. Under lov- och semesterperioder Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9292-18 störs verksamheter i Lejonfastigheters fastighetsbestånd så lite som möjligt och Lejonfastigheter ser det därmed som en icke godtagbar risk att entrepre­ nör inte har tillräcklig kapacitet att leverera flera samtidiga målningsupp­ drag under lov- och semesterperioder. Ett ytterligare skäl till omsättnings­ kravet är att en mindre entreprenör under ett fyraårigt avtal inte får hamna i allt för stor beroendeställning till Lejonfastigheter. Lejonfastigheter anser därmed att kravet på årsomsättning de tre senaste åren står i överenstämmelse med 14 kap 4 § LOU samt även i övrigt är pro­ portionerligt i förhållande till syftet med kravet. Omständigheterna i den aktuella upphandlingen liknar de omständigheter som föreligger i mål nr 10974-17 och nr 21765-11 från Förvaltningsrätten i Stockholm vari liknande omsättningskrav bedömts vara i enlighet med LOU. Det är inte Lejonfastigheter som menar att kontraktsvärde ska beräknas in­ klusive options- och förlängningsklausuler, utan begreppet kontraktsvärde definieras tydligt i LOU 5 kap 3 §; "Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska beta­ las enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förläng­ ningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats." Angående omsättningskravets formulering rekommenderar Upphandlings­ myndigheten i skriften "Nyheterna i den kommande lagstiftningen - och hur hanterar vi mellantiden?" att "upphandlande myndigheter och enheter under, mellantiden, utom i vederbörligen motiverade fall, begränsar kraven på års­ omsättning till två gånger kontraktsvärdet." Den enda definition av "kon­ traktsvärde" som finns i LOU är ovan nämnda 5 kap 3 § nämligen det totala I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9292-18 beloppet för kontraktet inklusive optioner och förlängningsklausuler. Upp­ handlingsmyndigheten förordar här tolkningen att årsomsättning ska ställas i relation till det totala kontraktsvärdet. Två av Upphandlingsmyndigetens jurister har i sin frågetjänst även uttalat föijande "Såsom paragrafen och artikeln i direktivet är utformad kan båda tolkningarna vara möjliga, men bestämmelsens ordalydelse anger trots allt att omsättningen inte får bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. - Någon hänvisning till att det skulle vara frågan om det uppskattade värdet på upphandlingen delat på antalet år kontraktet kommer löpa går inte att utläsa. - [Det] finns ett visst utrymme att tolka reglerna på olika sätt men inget uttryckligt stöd för att det uppskattade värdet på upphandlingen ska delas på antalet år kon­ traktet kommer att löpa när nivån på omsättningskravet ska räknas ut." Då frågan om innebörden av begreppet kontraktsvärde i 14 kap 4 § LOU inte prövats av domstol har Lejonfastigheter lutat sig mot lagens formule­ ring samt Upphandlingsmyndigetens rekommendation och uttalanden. Le­ jonfastigheter anser vidare att omsättningskravet är proportionerligt och ändamålsenligt med hänsyn taget till uppdragets ati och omfattning, samt specifika krav på tidpunkter för uppdragets utförande. Att kravet på omsättning får sträcka sig tre år tillbaka i tiden framgår av LOU och måste även anses proportionerligt då upphandlingen avser ett fyra år långt kontrakt. Om upphandlingen anses omfattas av 19 kap. LOU anser Lejonfastigheter att kravet ifråga är propotiionerligt. I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9292-18 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandling under relevant tröskelvärde Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingen avser ett ramavtal för kom­ mande avrop av målningsuppdrag, in- och utvändigt, avseende underhållsar­ beten eller om- och tillbyggnader. Ramavtal som omfattar sådana entrepre­ nadarbeten utgör enligt bilaga I till LOU byggentreprenaclkontrakt. För såd­ ana kontrakt vars värde beräknas understiga 52 620 561 kr finner regle­ ringen i 19 kap. LOU tillämpning. Eftersom beräknat värde för aktuellt ram­ avtal inte uppgår till nyssnämnt belopp ska bedömningen i målet ske utifrån 19 kap. LOU. Det förhållandet att Lejonfastigheter valt att annonsera upp­ handlingen i form av en öppen upphandling medför inte att det nationella re­ gelverk som följer av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU blir gällande. Kravet på ekonomisk och finansiell ställning I 19 kap. 2 § LOU finns inte någon hänvisning till de lagregler som återfinns i 14 kap. 3 - 4 §§ LOU rörande krav på ekonomiskt och finansiell ställning. Den upphandlande myndigheten har således vid fastställande av kvalifice­ ringskrav av denna typ att förhålla sig till de allmänna principer som följer av4kap. I §LOU. Bolaget har i målet gjort gällande att det i punkten 4.40 i anbudsformuläret ställda obligatoriska kravet på att anbuclsgivarens omsättning under de sen­ aste tre åren ska ha överstigit 20 miljoner kr per år är oproportionerligt. Av punkten AFA.21 i Administrativa föreskrifter för upphandlingen fram­ går att elen årliga uppdragsvolymen på ramavtalet uppskattas uppgå till cirka FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 9292-18 6 miljoner kr per år. Av punkten AFD.4 framgår att avtalstiden för ramavta­ let beräknas föreligga under perioden l april 2019-31 mars 2021 samt att Lejonfastigheter därefter har rätt att förlänga avtalet med ytterligare ett plus ett år, dvs. att ramavtalet maximalt löper i fyra år till den 31 mars 2023. Uti­ från nämnda förutsättningar konstaterar förvaltningsrätten att värdet av den aktuella behandlingen kan beräknas till cirka 24 miljoner kr (6 miljoner kr per år x 4 år). Med hänsyn till upphandlingen värde och vad Lejonfastigheter framfört rö­ rande behovet av en leverantör med tillräcklig tillgänglighet, kapacitet och som inte riskerar att hamna i en beroendeställning till Lejonfastigheter fin­ ner förvaltningsrätten att kvalificeringskravet rörande ekonomiskt och finan­ siell ställning både vad gäller krav på omsättning och tidsram är motiverat och inte för långtgående med hänsyn till dess syfte. Det ställda kravet står således inte i strid med proportionalitetsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Något skäl att på grund av det Bolaget gjort gällande i målet förordna om ingri­ pande enligt 20 kap. 6 § LOU har således inte framkommit. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Tomas Kjellgren Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark. u" 8ilaga 'l t!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av2 www.domstol.se •.. : . . . . . f:lar ni tidigare fått brev genom förenklad Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på ,vww.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ,·,t1·•r' ·"'.J·\�μ1..•_·.,.,.,.,-,:· , .·: . •• , :• /•.• 1 \cfefghi-rti:ctg'kan även kammarrätten skicka brev pådettasätt. ,'. Prövningstillstånd i kammarrätten Når ö,ierklagandet kommer in till kammar­ -rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas. upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förnltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. :. Sida 2 av2 www.domstol.se