FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I UPPSALA 2016-10-18
Meddelad i Uppsala
SÖKANDE
INVID Västerås AB, 556632-4843 Box423
722 44 Västerås
MOTPART
VafabMiljö kommunalförbund
Ombud: Monica Kohn och Anna Lönnerberg Sentensia Q AB
Bibliotekstorget 8
171 45 Solna
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE
Sida 1 (9)
Mål nr 808-16 E
 I KONKUR RENSVERKEf'
2016 -10- Z D .,.. Avd - Dnr
KSnr
Aktbil
  Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
   Dok.Id 188636
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00
 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se

Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 808-16
2016-10-18
BAKGRUND
VafabMiljö kommunalförbund (Vafab) har genomfört en upphandling av IT-driftspartner med dnr 2015/38-VKF-061 (upphandlingen). Upphandling­ en genomfördes med ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. INVID Västerås AB (INVID) hade lämnat anbud i upphandlingen. I tilldelningsbeslut den 12 februari 2016 antogs anbudet från Atea Sverige AB (Atea).
YRKANDEN M.M.
INVID
INVID ansöker om överprövning och yrkar att tilldelningsbeslutet ska rättas på så sätt att INVID:s anbud ska förldaras ha uppfyllt alla ska-krav. Till stöd för sin talan anför INVID i huvudsak följande.
Vafab har uteslutit INVID:s anbud och hävdar att anbudet inte uppfyller de tre ska-kraven i 4.4.1, 10.1.3 och 3.4. Det som Vafab anför är felaktigt. INVID:s anbud uppfyller alla krav som finns i förfrågningsunderlaget.
Till att börja med uppger Vafab att INVID:s anbud inte uppfyller 4.4.1 och att friskrivning görs i anbudet avseende brand och hänvisning till force majeure. Under hela kap. 4.4 har Vafab inte ställt någon fråga som ska besvaras huruvida INVID accepterar bifogade avtalsvillkor. Den enda frå­ gan som har ställts finns under 4.4.10 och gäller om samtliga krav avseende skydd av Vafabs drift och information är uppfyllda/accepterade. INVID har även i redovisningen beskrivit hur drift, information och personuppgifter hanteras och att all drift/lagring sker i Sverige. Således är alla ska-krav i denna fråga uppfyllda.
I UPPSALA
(.
               
 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 808-16
I UPPSALA
2016-10 -18
Vidare hänvisar Vafab till ett kapitel i INVID:s anbud där bolaget i ingressen av kap. 44. anger att delen beskriver driftmiljön i INVID:s säkra drifthallar. Således säger INVID att denna del inte reglerar avtalsvillkor i avtalet med Vafab. INVID bekräftar även i ytterligare text att bolaget upp­ fyller alla Vafabs krav i avsnitt4.4.
Eftersom INVID besvarat frågan i4.4.10 med ett ja uppfyller bolaget krav­ gränsen. Dessutom lämnar INVID en mycket detaljerad beskrivning under p. 4.4 om att bolaget har en mycket avancerad brandsläckningsutrustning ochattbolagettaransvarförattförhindrabrand. Detsombolagetangettär inte heller någon friskrivning utan ett konstaterande att bolaget tar ansvar för det som ligger inom dess ansvarsområde under p. 44. 1. 1. 1. .
Under p. 2.3 har Vafab ställt en fråga om samtliga krav avseende avtal- och leveransvillkor är uppfyllda/accepterade. Denna fråga har INVID besvarat medettja. SåledesuppfyllerINVIDkravetpåattsamtligaavtalsvillkorska accepteras.
Vafab har inte ställt någon fråga om förtydligande av uppenbara fel. Även om INVID:s svar tolkas felaktigt så har bolaget redan accepterat kravet. Således är det ett uppenbart fel vilket borde ha föranlett Vafab att fråga INVID om detta.
Vidare hävdar Vafab att ska-krav10 .1.3 inte är uppfyllt på grund av att upp­ sättning av övervakning lokalt saknas. INVID har angett att övervakning ingår som en del att implementera i bilaga 2 projektdirektivet(= etable­ ringsplan) under p. 21. . Detta måste Vafab ha missat vid granskningen av anbudet. Vidare finns under p. 5.3 i bilaga 2 angivet huvudaktiviteterna i projektet. Under p. ServiceDesk och säkerställande av processer, rutiner och tillgång till dokumentation ingår att etablera övervakning, processer och rutiner för detta.
    
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 80 8- 16
2016-10-18
Vafab anger att ett förslag ska lämnas och att det är fritt att lägga till egna punkter. Det är precis detta som INVID har gjort och bolaget har även med ordet övervakning i etableringsplanen. En etableringsplan där kunden även begär ett förslag måste kunna ses som något man diskuterar och jobbar fram tillsammans. INVID har även under p. 1. 2 i bilaga 2 angett att det är ett ut­ kast och att det ska slutföras i samråd med kunden.
INVID har angett under p. 4.3, 4.3. 1 och 4.3.1.2 i bilaga 1 att lokal över­ vakning ingår. Mer tydligt än så kan det inte bli. Det är en självklarhet att detta ingår som en av processerna och rutinerna som ska implementeras. Om yafab anser att det har varit otydligt och att information saknats i INVID:s anbud borde Vafab ha begärt en komplettering eller ett för­ tydligande istället för att förkasta anbudet.
Vad gäller ska-krav 3. 4 hävdar Vafab att det anges i en hänvisning att an­ budsgivaren arbetar på teknikertaxa alternativt löpande räkning vid åtgärder av fel, vilket strider mot förfrågningsunderlaget. INVID har besvarat frågan i 3.4.7 med ett ja och uppfyller därmed kravet. Dessutom har bolaget accepterat alla ska-krav. INVID har även en mycket detaljerad beskrivning i p. 3. 4 av sin ServiceDesk.
INVID har under p. 3.4 i bilaga 1 angett på tre ställen att ServiceDesk ska upprättas och att denna ingår i priset. Detta i kombination med att INVID svarat ja på frågan i 3. 4.7 gör att det inte kan bli mer tydligt. Det som Vafab hänvisar till är texten i p. 3.4.1. 1. 1. Denna del är inte en beskrivning av ServiceDeskfunktionen utan av bolagets fjärrstyrningsverktyg för Service­ Desk. Således gäller beskrivningen inte funktionen ServiceDesk. Med tanke på INVID:s tydliga svar på fråga 3. 4.7 och bolagets beskrivning under
p. 3.4.1 måste detta vara fråga om en uppenbar felskrivning.
I UPPSALA
       
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 808-16
2016-10-18
INVID har levererat 159 sidor med förklaringar och text. INVID har verk­ ligen försökt skapa ett fylligt och genomarbetat svar. Att då förkasta ett an­ bud utan att begära förtydligande eller rättelse av uppenbara fel är helt fel­ aktigt. Under de senaste fyra åren har INVID lämnat in ca 50-60 anbud till stat och kommun i liknande upphandlingar. Inte vid ett enda tillfälle har INVID blivit underkända på liknande grunder utan att den upphandlande myndigheten har begärt förtydligande eller rättelse av uppenbara fel. Vafab har inte hållit sig inom rådande LOD-praxis. Av LOU framgår klart att uppenbara fel ska ges möjlighet att rättas. Det är mycket anmärkningsvärt att man inte tagit hänsyn till detta vid prövningen av INVID:s anbud.
Det hela blir ännu mer anmärkningsvärt då det vinnande anbudet är dagens leverantör till Vafab. Vafab hade sparat 11 miljoner kr om man bemödat sig om att begära rättelse av uppenbart fel i anbudet. Än märkligare blir det av att sju av åtta inlämnade anbud diskvalificerades, endast den tidigare leverantörens anbud klarade sig. Den vinnande leverantörens anbud var på 33 miljoner kr. INVID:s anbud var på ca 22 miljoner kr.
Genom att underlåta att fullfölja verifieringsprocessen av efterfrågat krav, vad avser INVID:s anbud, har Vafab dokumenterat en oriktig bild av INVID:s erbjudna alternativ. Därmed har INVID inte behandlats på ett likadant sätt som övriga anbudsgivare. Genom att INVID har berövats möjlighet att prövas på ett korrekt sätt har INVID inte fatt tilldelningen av det avtal som INVID har rätt till.
Vafab
Vafab anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.
Vafab har inte brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. INVID:s anbud har rätteligen förkastats. INVID har inte lidit skada och det saknas förutsättningar för att rätta upphandling­ en.
I UPPSALA
   
  FÖRVALTNINGSRÄTTEN
DOM
2016-10-18
Sida 6 808-16
-;.
I UPPSALA
. - .- ·
-
  Av p. 2.3.2 i förfrågningsunderlaget framgår att kommersiella villkor för upphandlingen framgår av bifogat avtalsutkast och att avtalsutkastet ska accepteras i sin helhet. Avseende p. 4.4, som rör datacenter, har INVID skrivit följande i sitt anbud. INVID kan endast hållas ansvarig för brand, fukt eller vatten om omständigheter till detta legat inom INVID:s kontroll. I övrigt gäller force majeure och bilagan Allmänna bestämmelser IT version
 2008 Drift.
INVID har på så vis hänvisat till ett avtal som Vafab inte har med i det bifogade avtalet, Allmänna bestämmelser IT-infrastrukturtjänster version
2014, som ska accepteras i sin helhet. Vafabs egna villkor undantar uttryck­ ligen eldsvåda som grund för ansvarsbegränsning. Det anges i p. 18 på s.7 i upphandlingens bifogade avtal att "blixtnedslag och eldsvåda utgör inte underlag för ansvarsbegränsning". Det är oklart huruvida INVID accepterar Vafabs avtal i sin helhet med denna friskrivning, eller reservation, som INVID gör.
INVID gör gällande att det inte är en friskrivning utan ett konstaterande om att INVID tar ansvar för det som ligger inom sitt ansvarsområde under
p. 4.4.1.1.1. Det är just detta som inte är i enlighet med avtalsvillkoren. Det
hör inte till saken vilket ansvarsområde som görs gällande. INVID:s anbud innehåller motstridiga uppgifter och oklarheter som medför att bolaget inte uppfyller ska-kravet i p. 2.3.2 trots att INVID har svarat ja på kravet.
I 9 kap. 8 § LOU finns regler om rättelser, förtydliganden och komplette­ ringar. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt. Det finns inte någon tving­ ande regel om att en upphandlande myndighet måste ge sådan möjlighet.
        
   Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 808-16
I UPPSALA
2016-10-18 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omständigheter som sökanden åberopar och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ2009 ref. 69. Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU på de grunder INVID anför.
Förvaltningsrätten har först att pröva det som INVID anför att dess anbud uppfyller alla ska-laav i upphandlingen.
Alla anbud som utvärderas måste uppfylla laaven som ställts i upphandling­ en för att möjliggöra en objektiv jämförelse av anbuden Gfr EU-domstolens dom i mål C-243/89 Stora bält). Detta innebär att den upphandlande myndighet inte får utvärdera anbud som innehåller en reservation eller ett förbehåll till bestämmelserna i upphandlingen, med undantag för de fall
när dessa bestämmelser uttryckligen medger en sådan möjlighet.
I p. 2.3.2 i förfrågningsunderlaget anges följande. Kommersiella villkor för denna upphandling framgår av bifogat avtalsutkast, bilaga 6. Avtalsutkastet ska accepteras i sin helhet.
I p. 4.4.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att leverantören ska upprätt­ hålla den fysiska säkerheten för driften med angränsande funktioner, vilket avser skydd av utrustning och kommunikationsvägar som bl. a. innefattar men inte begränsas till brandskydd etc.
  Av p. 18 s.7 i avtalsutkastet framgår att blixtnedslag och eldsvåda inte utgör underlag för ansvarsbegränsning.
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 808-16
2016-10-18
Förvaltningsrätten finner att det följer av p. 2.3.2 och4.4.1 i förfrågnings­ underlaget och p. 18 i avtalsutkastet att det finns ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att eldsvåda inte kan vara en grund för ansvarsbegräns­ ning för anbudslämnaren.
I p. 4.4.1.1.1 i INVID:s svar på förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. INVID kan endast hållas ansvarig för brand, fukt eller vatten om omstän­ digheterna till detta legat inom INVID:s kontroll. I övrigt gäller force majeure och bilagan Allmänna bestämmelser IT version 2008 Drift.
Förvaltningsrätten finner att INVID:s svar i p. 4.4.1.1.1 inte kan tolkas på annat sätt än att bolaget begränsar sitt ansvar för bl.a. brand och att bolaget under vissa förutsättningar inte kan hållas ansvarigt för bränder. Detta inne­ bär att svaret är en reservation mot laaven i p. 18 i avtalsutkastet. Eftersom avtalsutkastet inte accepterats i sin helhet uppfyller INVID:s anbud inte ska­ kravet i p. 2.3.2 i förfrågningsunderlaget. Denna brist kan inte läkas av det som INVID uppger om att bolaget svarat ja på frågorna i p. 2.3 och 4.4. 10 om samtliga laav är uppfyllda/accepterade. Inte heller det som INVID i övrigt anför kan förändra denna bedömning. Således uppfyller INVID:s
anbud inte alla ska-krav i upphandlingen.
Förvaltningsrätten har kvar att pröva det som INVID anför om att Vafab
borde ha begärt en komplettering eller ett förtydligande.
I 9 kap. 8 § LOU anges bl. a. att en upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det finns inte någon tvingande regel i LOU om att en upphandlande myndighet måste ge anbudsgivare möjlighet att komplettera anbud. Komplettering av anbud f?I endast göras på initiativ av den upphandlande myndigheten,jfr prop. 200 6/0 7:128 s. 377.
I UPPSALA
      
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2016-10-18
Sida 9 808-16
 I avgöranden från kammarrätter, se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 22 maj 2012 i mål nr 872-12, har klargjorts att det strider mot lika­ behandlingsprincipen om en upphandlande myndighet ger en leverantör tillfälle att efter anbudstidens utgång komplettera sitt anbud med uppgifter som läker brister i ska-laavs uppfyllnad.
Förvaltningsrätten har i nu aktuellt mål funnit att INVID:s anbud inte upp­ fyllt alla ska-krav i upphandlingen eftersom avtalsutkastet inte accepterats i sin helhet. Därmed kan bristerna i anbudet inte rätteligen läkas genom en komplettering eller ett förtydligande. Med andra ord har Vafab inte brutit mot någon bestämmelse i LOU när INVID inte gavs tillfälle att komplettera sitt anbud.
INVID anför även att bolaget inte blivit behandlad på samma sätt som andra leverantörer. Förutom förhållandet att INVID inte fått möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud har INVID inte lagt fram någon om­ ständighet till stöd för sitt påstående. Således har INVID inte visat att Vafab brutit mot likabehandlingsprincipen.
Förvaltningsrätten finner att INVID inte visat att Vafab brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU. Följaktligen saknas grund för att ingripa mot upphandlingen med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) /;IJrn1r!'Jn11ffbv!)
Kristina Jaros Åberg rådman
Målet har handlagts av föredraganden Anderz Eriksson.
         
  Il,· ·1'..tli·
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  SVERIGES DOMSTOLAR
  Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma r:i1..-tigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstillärnpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e -postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa upp�er har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbet.splatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltnings rättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio d har
     www.domstol.se
gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltniogsrätten.
agar