FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA Enhet 2 SÖKANDE Softronic 1 AB, 556419-0006 Ringvägen 100 118 60 Stockholm MOTPART Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje SAKEN DOM 2016-01-19 Meddelad i Uppsala Mål nr 2332-15 E C..},'(iv �I.V(' -01- 2 0 Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän en rättelse skett på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförts. Dnr 1 .,_K_S_n_r ---A-kt-�I d Avd Dok.Id 169003 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA BAKGRUND Norrtälje kommun (kommunen) har gjort en upphandling av lärplattform (dnr KS-14 038). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt LOU och avser lärplattform som tjänst inklusive projektering, implementering, löpande integration, utbildning- och användarstöd, support, administration, dokumentation samt enligt Avtalad Specifikation. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Kommunen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbudet från Unikum - Unikt lärande AB (Unikum). YRKANDEN M.M. Softronic 1 AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att Unikums anbud förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Det vinnande anbudet uppfyller inte skall-kraven. Unikum har enbart lämnat en redogörelse för den tjänst Unikum levererar. I anbudet löser Unikum flera av skall-kraven genom att använda en underleverantör med egna tjänster som genomförs av underleverantören. Unikum har inte beskrivit hur underleverantörema uppfyller skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.1. Under skall-krav 14.3 ska leverantören redogöra för hur avtalad servicenivå uppfylls. Unikum har endast redogjort för servicenivån i den egna offererade tjänsten men inte för de tjänster som offereras genom underleverantörer. Eftersom Unikum använder sig av underleverantörer som levererar helt fristående tjänster som ej drivs eller övervakas av Unikum bör kontinuitetsplanen samt informationssäkerhetsbeskrivningen även innefatta dessa tjänster. Kontinuitetsplanen och beskrivningen av informationssäkerhet ska beskriva alla delar som Unikum levererar och hur det är reglerat med underleverantörer, vilket inte är gjort. Exempelvis finns inte beskrivet vad som händer om Skola24 drabbas av nedtid. Kommunen 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA har ett krav från Datainspektionen på att informationssäkerheten uppfylls av såväl huvudleverantör som underleverantör och att personuppgifter behandlas på ett korrekt sätt. I bifogat avtal till upphandlingen anges att leverantören ska ta ständig hänsyn till och anpassa systemet efter gällande lagar, lagändringar och nya rutiner och rekommendationer från t.ex. Skolverket och Datainspektionen. Under punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget anges att den offererade tjänsten ska integreras med Office 365 och att det ska kännas sömlöst, men Unikum har endast lämnat en option. Unikum har också endast lämnat en option under punkt 4.1 på tjänster runt Office 365 och t.ex. utbildning. Det går inte att utläsa att krav 3.5 skulle kunna lämnas som en option. Eftersom priset för integration mot Office 365 ingår i bolagets anbud men inte i Unikums utan lämnas som en option är inte Unikums anbud jämförbart mot bolagets. I Unikums anbud anges vidare att utökad funktionalitet från Abou för frånvaro/närvaro i förskola erbjuds som option, trots att detta är ett krav i förfrågningsunderlaget (42.1). Unikum har inte uppfyllt krav (punkt 29.1) på att tjänsten ska innehålla funktioner för korstabulering. Det har i punkt 10.1 ställts krav på att det ska gå att arbeta i enhetlig miljö. Unikum har offererat tjänster med olika underleverantörer och olika gränssnitt. Det anges i kravet att det ska gå att arbeta i en enhetlig och samlad miljö samt att med detta avses att ikoner och tillvägagångssätt ska vara enhetliga oavsett vilken funktion som används. Inte heller uppfylls krav (24.1) på att tjänsten ska erbjuda sökfunktion samt innehålla funktioner för att korstabulera och filtrera. Unikum har inte visat att data kan korstabuleras. Sökning kan enbart göras utifrån respektive system och kravet i 24.1 om att tjänsten ska erbjuda en sökfunktion, som ska kunna söka igenom all data, är inte uppfyllt. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA Ett ytterligare krav, 3.3, som inte uppfylls av Unikum är att tjänsten ska integreras med tjänsten för schemaläggning, Novaschem, för att visa schemaaktiviteter på individnivå. Unikum har angett att kravet uppfylls men det finns inte i anbudet någon funktionalitet om att visa personliga scheman. I krav 3.8 anges att tjänsten ska integreras med Procapita för att löpande importera och uppdatera förskolebarns och fritidselevers individuella scheman. I Unikums anbud anges att utökad funktionalitet erbjuds som option. I 26.1 anges följande. Kommunen har ansvar för sina barn och elever och ska vara garant för att det material som produceras och används inom den offererade tjänsten ska vara nåbart och tillgängligt över mycket lång tid. Vidare anges att tjänsten ska erbjuda funktion för att spara uppgifter och material om barn och elever under avtalets tid. I Unikums avtalsvillkor anges att lagring och arkivering av dokumentation för barn/elever som inte längre är aktiva användare i Unikum debiteras med en årlig kostnad motsvarande 20 procent av då gällande abonnemangskostnad för det antal barn/elever som arkiveringen sker för. Detta innebär att kostnaden för tjänsten Unikum kommer att öka över tid och strider mot avtalsvillkoret (1.8) att priser enligt anbud ska vara fasta. I priserna står angivet att Unikum Connect ingår i anbudet. Dock förutsätter Unikum Connect tjänsten "Opacus for Unikum" från Intel Security, vilket Unikum anger i sitt anbud. "Opacus for Unikum" licensieras normalt separat, vilket innebär en ökad kostnad för kommunen. Unikums anbudspris är därmed orent. Unikums anbud är även orent genom att Unikum till anbudet bifogat egna avtalsvillkor. I dessa villkor finns även en hänvisning till ytterligare avtalsvillkor via en webblänk. Kraven 12.1 och 12.2 anger att tjänsten ska tillhandahålla 1 000 GB lagring och att kostnaden för detta ska ingå i anbudet. I Unikums anbud anges att i 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA startversionen av tjänsten för grundskola ingår 10 MB per elev. På nästa sida står att det ingår 100 MB lagring per elev i förskolan och grundskolan. Eftersom inget står om lagring för gymnasieskolan iar antas att 10 MB per elev gäller. Räknas med ovanstående erbjuds 660 GB lagringsutrymme i Unikums anbud (0,1 GB x 6 400 elever i förskola och grundskola+ 0,01 GB x 2 000 gymnasieelever). Även om varje gymnasieelev får 100 MB erbjuds endast 840 GB lagring. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och bestämmelserna i 5 kap. LOU, vilket medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan om överprövning och yrkar att ansökan ska avslås samt att kommunen ska medges avsluta upphandlingen i enlighet med tilldelningsbeslutet. Till stöd för sin talan anför kommunen i huvudsak följande. När det gäller kraven 2.1 och 14.3 i förfrågningsunderlaget kan konstateras att anbudslämnaren är den juridiska person som kommunen tecknar avtal med. I egenskap av avtalspart har anbudslämnaren skyldigheter enligt avtalet. Anbudslämnaren kan använda sig av underleverantörer för utförandet av tjänsten. Anbudsgivaren är ansvarig för underleverantörs arbete som sitt eget. Enligt 2.1. i förfrågningsunderlagets bilaga ska anbudslämnare lämna en beskrivning över strukturerade rutiner och metoder för sitt informationssäkerhetsarbete. Detta har Unikum gjort. Det finns inget krav på att eventuell underleverantör ska redovisa sitt informationssäkerhetsarbete. Således omfattas anbudsgivarens beskrivning även delar som tillhandahålls av underleverantörer. Enligt 14.3 ska anbudslämnare beskriva metoder och rutiner för sitt arbete. Unikum har i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA egenskap av anbudslämnare sin modell för att upprätthålla avtalad servicenivå. Det har inte begärts beskrivningar för underleverantörer. Beskrivningen som Unikum lämnat in äger tillämplighet på helheten - inkluderande underleverantörernas delar. De krav på redovisning som finns i förfrågningsunderlaget kan inte omfatta all information som kommunen kan komma att behöva begära av en leverantör för att säkerställa att personuppgiftslagen (1998:204) efterlevs under avtalstiden. Det riskerar att göra upphandlingen så omfattande och kostnadsdrivande att ingen lämnar anbud. Bolaget påstår att 3.5 innebär krav på att tjänsten ska integreras med Office 365. Detta är inte fallet, utan kravet innebär endast att tjänsten ska kunna integreras, till skillnad från föregående och efterföljande krav (3.4 och 3.6). Unikum har bekräftat att tjänsten kan integreras och lämnat pris på en tilläggsoption. Det finns inte något krav på att leverantörer ska lämna ett pris på tjänster runt Office 365. Unikum uppfyller därmed krav 3.5. Integration mot 365 är ingen utveckling av tjänsten utan en separat beställning. Kommunen accepterar inga ytterligare kostnader utöver de priser som angivits för tjänsten eller för erbjudna optioner. Anbudsgivaren ska enligt 4.1 lämna pris per användare för de delar av tjänsten som är obligatoriska. Vad priset per användare ska innefatta framgår av 1.3 i förfrågningsunderlaget. Unikum har bekräftat att kravet i 4.1, att tredjepartsprodukter ska ingå i totalpriset, uppfylls. Således innefattar priset per användare även 50 halvdagars utbildning a 4 timmar. Enligt förfrågningsunderlaget 1.4 p. 2 kan anbudsgivaren erbjuda tilläggstjänster, som är frivilliga och inte utvärderas. Unikum har redovisat användandet av tredjepartsprodukter hänförliga till erbjudna tilläggstjänster, vilket framgår av att det avser optionen utbildning. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-1 5 I UPPSALA Unikum har bekräftat att kravet i 42.1 uppfylls. Av svar framgår att Unikum lämnat en option på utökade funktioner avseende närvaro/frånvaro från Abou. Unikum har lämnat ett anbud där anbudspriset/användare innefattar kravställd funktion enligt krav 42.1. Unikums anbud uppfyller kraven 24.1 och 29.1. Av Unikums svar framgår att lämnade optioner avser utökade funktioner och således inte funktioner som tjänsten måste innehålla enligt ställda skall-krav. Kommunen har inte begärt att anbudsgivaren ska beskriva hur kravet uppfylls. Unikum uppfyller ställt krav på bevis genom att bekräfta att kravet uppfylls. Om kravställda rapporter kan tas ut från respektive system uppfyller Unikum kravet. Det har inte framkommit några omständigheter som talar för att Unikum inte uppfyller kravet. Kommunen efterger inte sitt krav på korstabulering och sökfunktion. Data från systemen ska kunna korstabuleras. Unikum har bekräftat att kraven uppfylls. Det finns inget krav i upphandlingen på att anbudsgivare utöver bekräftelsen behöver bevisa genom exempelvis en teknisk beskrivning att kravet uppfylls. Bolaget har inte anfört någon grund för att Unikum inte uppfyller kraven. Det har inte kommit till kommunens kännedom i övrigt att Unikum inte uppfyller kraven. Unikum erbjuder en helhetstjänst där Unikum har underleverantörer. Detta har kommunen ingenting emot, så länge tjänsten fungerar som en helhet för användarna. Kravet i 10.1 har till syfte att säkerställa detta. För att uppfylla kravet ska tjänsten ha en enhetlig funktion och tjänsternas beståndsdelar måste hållas ihop av centrala funktioner. Att underkänna Unikums anbud på den grunden att alla ikoner i systemet inte ser likadana ut avseende typsnitt eller färgval är en orimlig tolkning och skulle leda till ett oproportionerligt resultat. Unikum uppfyller kravet på sökfunktion och korstabulering, vilket är ett bevis för att Unikums tjänst har en samlad och enhetlig miljö. Det är inte fråga om helt separerade system, utan systemen levereras så att de uppfyller de krav som ställts för att få en fungerande och användbar helhet. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-1 5 I UPPSALA När det gäller krav 3.3 har Unikum bekräftat att kravet uppfyllts. Bolaget anför ingen grund för sitt påstående att kravet ej uppfylls. Det har inte kommit till kommunens kännedom på annat sätt att Unikums tjänst inte uppfyller kravet. DOMSKÄL Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling med anledning av vad bolaget anfört. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid ansökan om överprövning av en upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som denne vill åberopa till stöd för att förutsättningar för ett ingripande är uppfyllda (RÅ 2009 ref. 69). Det är den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bristerna i upphandlingen samt orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. Bolaget har anfört att Unikum på ett antal punkter inte uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA Kontinuitetsplan och beskrivning av informationssäkerhet I förfrågningsunderlaget ställs krav (2.1 och 14.3) på att anbudsgivare ska bifoga en kontinuitetsplan och beskrivning av informationssäkerhet. Bolaget har anfört att Unikum inte uppfyller skall-kravet eftersom Unikum endast lämnat uppgifter om den egna hanteringen men inte anlitade underleverantörers. Kommunen har anfört att skall-kravet endast avsåg anbudsgivaren och inte dennes underleverantörer, utan att dessa omfattas av anbudsgivarens helhetsbeskrivning. Förvaltningsrätten konstaterar att det av avtalsvillkoren (3.4) framgår att leverantören svarar för underleverantörers arbete i alla led som för sitt eget samt att det i förfrågningsunderlaget inte ställts något formellt krav på att kontinuitetsplan och beskrivning av informationssäkerhet ska lämnas för annan än anbudsgivaren. En beskrivning som endast tar sikte på anbudsgivarens egna förhållanden kan däremot vid en faktisk granskning visa sig alltför bristfällig. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som anförts i målet att det inte framkommit skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av att Unikums kontinuitetsplan och beskrivning av informationssäkerhet godkänts av kommunen. Kommunen har anfört att Unikums beskrivning svarar för helheten i vad som offereras och bolaget, som har bevisbördan, har inte konkretiserat brister i Unikums beskrivning som skulle föranleda ett ingripande enligt LOU. Fråga om obligatoriska tjänster offererats som optioner Bolaget har i målet anfört att Unikum offererat ett antal obligatoriska tjänster som optioner och att Unikums och bolagets anbud därmed inte går att jämföra. Kommunen har bestridit att de tjänster som är obligatoriska skulle ha offererats som optioner. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA Av förfrågningsunderlaget (1.4) framgår bl.a. att optioner kan komma att beställas av kommunen under avtalstiden, men att lämnat pris/beskrivning av optioner inte kommer att ligga till grund för utvärderingen. Optioner avser endast tillkommande beställningar utöver det som ska ingå i anbudet, enligt Avtalad Specifikation samt Avtal. I förfrågningsunderlaget (3.5) anges följande. Norrtälje kommuns samtliga förskolor och skolor kommer att använda Microsoft Office 365 för hantering av epost, kalendrar, fillagring, skapa och samarbete i dokument samt videokonferens. Därav ska tjänsten kunna integreras med Microsoft Office 365. Integreringen ska upplevas sömlös för användaren. Enligt förvaltningsrättens mening framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att Microsoft Office 365 ska kunna användas i framtiden tillsammans med den offererade tjänsten, dvs. att tjänsten ska kunna integreras. Föregående och efterföljande skall-krav tar sikte på system som för närvarande används. Det ligger nära till hands att läsa formuleringen så att kravet på den offererade tjänsten är att den ska kunna integreras då Microsoft Office 365 börjar användas. Enligt upphandlingens avtalsvillkor (1.7) ska samtliga skall-laav och bör-krav ingå i den totala kostnaden per användare under hela avtalstiden och i avtalet ska enligt samma klausul bl.a. ingå integration med överenskomna system och utrustning enligt Avtalad Specifikation (2.1), som utgörs av tekniska, funktionella och andra krav på tjänsten enligt bl.a. förfrågningsunderlagets skall-krav. Med hänsyn till sammanhanget bör skall-laavet således förstås så att i kostnaden för anbudet ska ingå att kunna integrera den offererade tjänsten med Microsoft Office 365. Förvaltningsrätten anser att annat inte framkommit än att Unikum uppfyller kravet i 3.5 på att tjänsten ska kunna integreras med Microsoft Office 365, men att kostnaden för detta endast offererats såsom en option. Däremot har det i övrigt inte framkommit att någon obligatorisk del av Unikums tjänst 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA enbart offererats som option. Förvaltningsrätten anser vidare att det faktum att Unikum för vissa tjänster offererat utökad funktionalitet som option inte utvisar att de aktuella skall-kraven inte uppfyllts i anbudet exklusive optionen. Frågan är därmed om det faktum att Unikum endast offererat integration av Microsoft Office 365 såsom option hade bort föranleda att dess anbud förkastats. Enligt förvaltningsrättens bedömning skulle detta ha varit en oproportionerlig åtgärd dels därför att Unikum i anbudet lämnat alla uppgifter som kommunen behöver för att skriva avtal, dels därför att förfrågningsunderlagets krav kan ge upphov till vissa tolkningssvårigheter. Mot bakgrund av bolagets obestridda uppgifter om att dess anbud inkluderat integration av Microsoft Office 365 borde Unikums anbud däremot, i enlighet med likabehandlingsprincipen, ha beräknats till ett högre pris som inkluderat kostnaden för optionen. Med hänsyn härtill kan bolaget ha lidit skada av att kommunen inte beräknat Unikums anbud till ett högre pris med anledning av att tjänsten endast offererats i form av en option. Krav på enhetlig miljö m.m. Bolaget har gjort gällande att Unikums anbud inte uppfyller kravet (10.1 och 24.1) på att användaren ska kunna arbeta i en enhetlig miljö och att det inte finns en enhetlig funktion samt möjlighet till korstabulering. Förvaltningsrätten anser att de av bolaget påvisade skillnaderna i typsnitt m.m. inte är tillräckliga för att kravet på enhetlig miljö skulle brista på sätt att det vore proportionerligt att på denna grund förkasta Unikums anbud. Bolaget har inte heller visat att Unikums anbud inte skulle uppfylla skall­ kravet på enhetlig funktionalitet, korstabulering m.m. Eftersom Unikum i anbudet angett att förfrågningsunderlagets skall-krav uppfyllts, har kommunen haft rätt att utgå från att så är fallet, så länge inget talat för motsatsen. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA övriga villkor i anbudet Förvaltningsrätten finner att av vad som anförts i målet inte framgår att Unikums offererade tjänst inte uppfyller kravet på att integreras med tjänsten för schemaläggning, Novaschem. Förvaltningsrätten anser att det inte framkommit att Unikum haft för avsikt att debitera kommunen ytterligare för tjänsten "Opacus for Unikum" från Intel Security. När det gäller Unikums hänvisning till egna avtalsvillkor har bolaget inte konkretiserat hur dessa skulle strida mot skall-kraven. Bolaget har anfört att Unikum genom att endast reservera 100 MB per elev skulle ha brutit mot skall-kravet (12.1 och 12.2) att garantera kommunen minnesutrymme på minst 1 000 GB. Enligt den beräkning bolaget gjort, baserat på antalet MB per elev, framstår bolagets uppfattning som riktig. Det är dock oklart i vilken utsträckning andra användare än elever, tex. adekvata vårdnadshavare och personal samt framtida användare, kräver ytterligare minnesutrymme. Unikum har vidare i sitt anbud svarat att skall­ kravet uppfylls. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att bolaget med stöd av de åberopade omständigheterna inte har visat att skall-kravet inte uppfyllts såsom Unikum angett i sitt anbud. Bolaget har även pekat på att Unikum i anbudet angett att kostnader för lagring av material från elever som slutat ska debiteras. Enligt bolaget leder detta till att Unikum inte lämnat ett fast pris enligt förfrågningsunderlagets skall-krav utan i stället lämnat ett anbud vars pris kommer att öka med tiden, vilket strider mot avtalsvillkoret (1.8) att priser enligt anbud ska vara fasta. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2332-15 I UPPSALA Enligt förvaltningsrättens uppfattning ska avtalsvillkoret i 1.8 förstås så att angivet pris för viss tjänst inte får ändras över tid. Det följer däremot inte av avtalsvillkoret i 1.8 att det inte skulle få förekomma rörliga kostnader angivna till visst pris, såsom i Unikums anbud. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammantaget att det av vad bolaget anfört inte visats att kommunen skulle ha brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet från Unikum. Det har däremot framkommit att Unikums anbud utvärderats till ett för lågt pris och att bolaget till följd därav i vart fall riskerat att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän en rättelse skett genom att en ny utvärdering av anbuden genomförts. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). KarlRahm förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam. 000 Den som vill ö;verklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till i