LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN SÖKANDE DOM Målm 1050-09 Rotel 6 Sida 1 (8) Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Johan K. Nilsson Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Specialfastigheter Sverige AB, 556537-5945 Box 632 581 07 Linköping Ombud: Ulf Setterud Setterud Entreprenadjmidik AB Stora Torget 7 582 19 Linköping SAKEN 2009 -11- 1 2 11-- Dnr 200� -n= 1 1 Meddelad i Linköping Overprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten beslutar att Specialfastigheter Sverige AB:s upphandling av byggentreprenad för uppförande av en laiminalvårdsansläggning i Öster­ sund ska göras om. Länsrätten avslår Specialfastigheter Sverige AB:s yrkande om att målet ska vilandeförklaras. Länsrätten avslår Peab Sverige AB:s yrkande om att länsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket och förelägga Specialfastigheter Sverige AB att lämna ut vissa handlingar. Dokld 864.56 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@do1Rse Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I wo� DOM Sida 2 1050-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN =11- i 1 YRKANDEN M.M. Kriminalvården har genomfö1i en offentlig upphandling avseende hyra av nyuppförda lokaler - kriminalvårdsanläggning i Östersund - och antagit det anbud som lämnats av Specialfastigheter Sverige AB (Specialfastighe­ ter). Peab Sverige AB (Peab) ansöker om överprövning gentemot Specialfastig­ heter och yrkar att länsrätten ska besluta att Specialfastigheters upphand­ ling av ett NCC-bolag för att utföra en byggentreprenad avseende upp-· förande av kriminalvårdsanläggningen i Östersund ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. Vida­ re yrkar Peab att länsrätten ska dels inhämta yttrande från Konkurrensver­ kets upphandlingsavdelning, dels förelägga Specialfastigheter att utge ko-­ pior av Specialfastigheters samtliga avtal med NCC avseende nu aktuell kriminalvårdsanläggning. Till stöd för sin talan anför Peab bl.a. följande. Nu aktuellt mål avser inte Kriminalvårdens upphandling utan Specialfas­ tigheters efterföljande upphandling av en byggentreprenad avseende upp­ förande av en kriminalvårdsanläggning i Östersund. - Specialfastigheter utgör ett offentligt styrt organ och omfattas således av bestämmelserna om upphandling i LOU. Specialfastigheter torde innan det lämnade anbud till Kriminalvården ha träffat någon form av överenskommelse om samarbete med ett NCC-bolag. Därefter har denna överenskommelse ersatts av eller utvidgats till att avse byggentreprenadkontrakt, genom vilket NCC-bolaget har upphandlats för utförandet av byggentreprenaden. Peab saknar kunskap om när och hur Specialfastigheter ingick byggentreprenadkontrakt med NCC-bolaget. Det finns två alternativ. Antingen ingick pa1ierna byggent­ reprenadkontrakt innan Specialfastigheter tilldelades Kriminalvårdens kon­ trakt avseende hyreskontrakt. I sådant fall bör byggentreprenadkontraktet ha varit villkorat av att Specialfastigheter tilldelades Kriminalvårdens kon­ trakt. Alternativt träffades byggentreprenadkontrakt efter det att Specialfas- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 20ij� =n= � ] Sida 3 1050-09 tigheter tilldelades Kriminalvårdens kontrakt. Att ett byggentreprenadkon­ trakt träffats med ett NCC-bolag har under hand vitsordats av Specialfas­ tigheter. - Specialfastigheters upphandling av NCC-bolaget avsåg en byggentreprenad som skulle utföras enligt krav som uppställts av Special­ fastigheter. Entreprenaden avser ett värde som torde uppgå till åtminstone omkring 800 000 000 kr och överstiger således vida tillämpligt tröskelvär­ de. Reglerna om upphandling över tröskelvärdet ska därför tillämpas på byggentreprenadkontraktet - I LOU anges ett antal undantag från upp­ handlande myndigheters skyldighet att tillämpa LOU. Inget av de i LOU uppräknade undantagen är emellertid tillämpligt avseende nu aktuella byggentreprenadkontrakt. Det finns enligt LOU:s ordalydelse och de EG­ rättsliga reglerna inget utrymme för att göra avsteg från nämnda regelverk. I och med att Specialfastigheter är en upphandlande myndighet ska dess upphandlingar genomföras i enlighet med LOU och de EG-rättsliga regler­ na. - Det bör särskilt uppmärksammas att Specialfastigheter inte hänvisat till någon regel i LOU eller i gällande EG-direktiv som i1mebär att Special­ fastigheters upphandling skulle vara undantagen nämnda regler och att anledningen till detta är att undantagsregler saknas. Specialfastigheters direktupphandling har således uppenbarligen genomfö1is i strid med prin­ ciperna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens. Oaktat att Specialfastigheter inte ens hänvisat till någon undantagsregel vill Peab på­ peka att den part som gör gällande att en undantagsregel är tillämplig har bevisbördari för att så är fallet. Av Regeringsrättens praxis framgår att un­ dantag från gällande regelverk inte medges. - Det bör vidare noteras att en förutsättning för att leverantörer ska kunna konkurrera om ett upphand­ lingskontrakt är att de får käimedom om möjligheten att delta i upphand­ lingen i fråga. Det är mot de1ma bakgrund som upphandlande myndigheter enligt 7 kap. LOU är skyldiga att aimonsera sina upphandlingar. Eftersom värdet av aktuell tjänst vida överstiger tröskelvärdet skulle upphandlingen rätteligen ha annonserats i Europeiska unionens officiella tidning och där­ igenom skulle samtliga leverantörer inom Europeiska gemenskapen ha fått Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1050-09 ÖSTERGÖTLANDSLÄN Wfll�i ] f tillgång till information om upphandlingen. En reell och verklig konkur­ renssituation hade då uppnåtts. Annonsering har inte skett på föreskrivet sätt. Specialfastigheter har inte heller på annat sätt am1onserat upphand­ lingen utan endast kontaktat en eller möjligen ett fåtal leverantörer och exklusivt inbjudit de1me/dessa att läim1a anbud i upphandlingen. Genom att underlåta att am1onsera i enlighet med LOU:s bestämmelser har Specialfas­ tigheter brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och icke-dislaiminering. - Det är fråga om en upphandling som med mycket god marginal omfattas av EG-direktivet (Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphändling av byggentreprenader, varor och tjänster). Om Sverige inte tillser att direktivet efterlevs kan EG-kommissionen komma att välja att föra fördragsbrottstalan mot Sverige. Det är således av vikt för Sverige att tillse att direktivet följs och att förfaranden som utgör otillåten direktupp­ handling beivras. - Det bestrids att det var nödvändigt för Specialfastighe­ ter att agera på sätt som skett. Specialfastigheter har kmmat genomföra en upphandling i enlighet med gällande regelverk. Om Specialfastigheters påstående om motsatsen skulle vara riktigt, vilket inte ens gjorts antagligt, blir slutsatsen av detta dessutom inte att Specialfastigheter haft rätt att non­ chalera regelverket. Vid en eventuell konflikt mellan den upphandlande myndighetens egna mål och gällande upphandlingsregler får målen ifråga således ge vika oberoende av hur affärsmässiga de än kan anses vara. Syf­ tet med upphandlingsreglerna är framför allt att konkunensen på markna­ den ska utnyttjas. Detta syfte kan aldrig uppnås om statliga bolag skulle tillåtas att b01ise från gällande regelverk när de anser detta lämpligt för att uppnå sina egna mål. - Peab har genom Specialfastigheters agerande helt uteslutits från möjligheten att lämna anbud, och därmed från att över huvud taget delta i upphandlingen. I egenskap av (potentiell) leverantör lider Peab skada om upphandlingen inte görs om med iakttagande av reglerna i LOU. Specialfastigheter har genom sitt agerande uteslutit inte bara Peab utan även andra leverantörer från möjligheten att lämna anbud som skulle kumrn LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2009 ..H- 1 1 Sida 5 1050-09 im1ehålla mer konkurrenskraftiga villkor än de villkor som Specialfastighe­ ter utan konkmTensutsättning förhandlat sig till av NCC-bolaget. - Genom att utan föregående upphandling med iakttagande av reglerna i LOU beslu­ ta teckna avtal med ett NCC-bolag avseende byggentreprenaden har Speci­ alfastigheter gjort sig skyldigt till en otillåten direktupphandling. Det är i rättspraxis fastslaget att en förvaltningsdomstol kan besluta att en sådan upphandling ska göras om. - Peab vet inte vad Specialfastigheter menar med att avtalet är "fullbordat". Om Specialfastigheter menar något aimat än att det föms ett avtal mellan Specialfastigheter och NCC enligt vilket NCC ska utföra nu aktuell byggentreprenad så bestrids detta. Peab kan således rent allmänt vitsorda att avtalet är bindande men saknar kunskap om under vilka eventuella förutsättningar bundenhet �i föreligger. Att avtalet är civil­ rättsligt bindande påverkar dock inte Peabs rätt till överprövning. - Peab åberopar Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 november 2009 i mål nr 773-09 och Konkurrensverkets yttrande som inhämtats i det målet. Specialfastigheter bestrider bifall till Peabs yrkanden samt anför bl.a. föl­ jande. Det avtal mellan Specialfastigheter och NCC som Peab vill får prö­ vat gäller en överenskommelse om att läim1a anbud till Kriminalvården avseende ett hyreskontrakt för en ny kriminalvårdsanläggning i Östersund. Hyreskontraktet förutsätter att hyresvärden (Specialfastigheter) låter uppfö­ ra en ny kriminalvårdsanläggning. Avtalet mellan Specialfastigheter och NCC avser själva byggprojektet. Kriminalvårdens upphandling avslutades den 23 oktober 2008. - Peabs huvudargument tycks vara att LOU inte in­ nehåller något uttryckligt undantag för den avtalssituation som denna prövning avser. Det är dock inte unikt för LOU att den inte rälmar upp samtliga situationer där lagen inte ska tillämpas. Det är inte heller unikt att man i rättspraxis förtydligar en lagtext genom att slå fast var gränsen för tillämpningsområdet går (jfr NJA 1979 s. 602). - Förfarandet att skaffa sig samarbetspartner inför en anbudsgivning är inte unikt för Specialfastighe­ ter och är en nödvändighet för ett fastighetsbolag utan egen byggorganisa- LÄNSRÄTTEN I DOM. ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2�0�i ··H� t 1 tion som önskar lämna anbud i en upphandling. - Avtal om att lämna an­ bud i en offentlig upphandling ska inte jämställas med en offentlig upp­ handling, dels för att den egentliga upphandlingen sker i ett senare steg, dels för att avtalet är avhängigt av att man tilldelas kontrakt i den egentliga, konkurrensutsatta upphandlingen. Länsrätten har tidigare, genom dom den 6 mars 2009 i mål nr 226-09, slagit fast att LOU inte ska tillämpas när en upphandlande myndighet ingår ett samarbetsavtal inför en anbudsgivning. I målet bedömdes en överenskommelse av samma typ som Peab nu begär överprövning av. Eftersom samarbetsavtal om att lämna anbud inte omfat­ tas av LOU har Specialfastigheter inte genomfö1i en otillåten direktupp­ handling. - Enligt huvudregeln kan en upphandling inte överprövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Civilrättsligt har Specialfastigheter ingått ett avtal med NCC och i den meningen är "upphandlingen" avslutad. Avtalet mellan Specialfastigheter och NCC är fullbordat. Vidare är den egentliga upphandlingen, Kriminalvårdens upphandling av laiminalvårds­ anläggning, sedan länge avslutad. Det föreligger i båda dessa fall civilrätts­ ligt bindande avtal. Varken Kriminalvården, Specialfastigheter eller NCC har möjlighet att frångå sina åtaganden under förutsättning att regeringen fattar beslut om att godkäm1a upphandlingen. Skadan för samtliga inblan­ dade parter skulle bli betydande om ingångna avtal inte skulle kunna full­ följas eller om byggprocessen försenades. - Angående handläggningen yrkar Specialfastigheter att målet ska vilandeförklaras i avvaktan på att Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 november 2009 i mål nr 773-09 vinner laga kraft. Av Konkurrensverkets yttrande den 3 juni 2009 till kammarrätten i ovan angivet mål (nr 773-09) framgår bl.a. följande. Specialfastigheter har upp­ givit sig inte förfoga över egna resurser för att kalkylera eller genomföra byggentreprenader. För att kum1a delta i Kriminalvårdens upphandling tog därför Specialfastigheter in anbud från ett antal byggentreprenörer. I anbud daterat den 12 mars 2008 riktat till Specialfastigheter erbjöd sig visst före- Sida 6 1050-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM lO�si ,,H= 'i 1 Sida 7 1050-09 tag att mot angiven ersättning utföra markarbeten för Kriminalvårdsanstal­ ten Haparanda. I anbud daterat den 12 mars 2008 riktat till Specialfastighe­ ter erbjöd sig visst annat företag att mot angiven ersättning utföra byggar­ beten för samma anstalt. Specialfastigheter träffade därefter avtal med des-­ sa företag avseende uppförandet av den i målet aktuella himinalvårdsan­ läggningen. Specialfastigheter stod som ensam anbudsgivare i det anbud som gavs in i Kriminalvårdens upphandling. - K.onkurrensverkets slutsats är att Specialfastigheter hade skyldighet att upphandla de i målet aktuella bygg- och anläggningsentreprenaderna med iakttagande av regelverket i LOU. Något undantag från de1ma skyldighet eller några skäl för att tilläm­ pa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering har inte fram­ kommit i målet. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 16 kap. 2 § LOU framgår, att om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Länsrättens bedömning Målet har tidigare vilandeförklarats i avvaktan på att Kammarrätten i Jön­ köping skulle avgöra sitt mål nr 773-09 mellan Peab och Specialfastigheter angående liknande frågeställning som den som ska prövas i detta mål. K.ammarrätten har avgjort målet genom dom den 4 november 2009. Specialfastigheter har nu yrkat att länsrätten ska vilandeförklara målet i avvaktan på att kammarrättens dom vi1mer laga kraft. Skäl att ytterligare avvakta med att avgöra detta mål föreligger inte. I målet är ostridigt att Specialfastigheter är ett sådant offentligt sty1i organ som vid upphandling har att tillämpa LOU, att NCC på Specialfastigheters uppdrag ska uppföra en kriminalvårdsanläggning i Östersund, att Special- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1050-09 ÖSTERGÖTLANDS LÄN 21'l�!Jj -H,, 1: � J li fastigheter inte tillämpat LOU innan avtal träffades med NCC och att ak­ tuell entreprenads värde överstiger det tröskelvärde för byggentreprenader som följer av 3 kap. 1 § LOU. Förhållandena är sådana att Specialfastigheter varit skyldigt att upphandla aktuell entreprenad med iakttagande av bestämmelserna i LOU. Inget av de undantag som anges i LOU från de1ma skyldighet är tillämpligt. Peab har genom Specialfastigheters felaktiga agerande uteslutits från möj­ ligheten att lämna anbud i en offentlig upphandling, och får därmed anses ha lidit skada. Det avtal som Specialfastigheter ingått med NCC har tillkommit utan ett förfarande enligt LOU. Vid sådant förhållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU (jfr RÅ 2005 ref. 10). I målet har inte framkommit am1at än att ifrågavarande byggentreprenad inte slutförts. Av det anförda följer att Specialfastigheter ska göra om upphandlingen av aktuell byggentreprenad. Vid sådant förhållande saknas anledning att på talan av Peab inhämta yttrande från Konkunensverket och att förelägga Specialfastigheter att lämna ut vissa handlingar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D). Föredragande har varit Magnus Wickström. ,JJ!lJi�.,, n SVERIGES DOMSTOLAR HUR /v\AN ÖVERKLAGAR= PRÖVN!NGSTILLSTÅND Den som vill överklaga läusrätteus beslut skall skriva till K__ammarrätten i ]ön.köping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lansrätten. Över:lligandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från deu dag d.å lliganden fick del av be.slutet. Tiden för överlligande.t för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagrndet infaller på lördag, söml.ag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsaftou räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa va.rdag. För att ett överklagande skall hlll.D.a tas upp i karr1mar:rätten fordras att prövuingstillstå.nd meddelas. Kam.marrätteu läw...nar prövni.,igstill­ stånd om det är av vikt för leduing av rättstil­ limpn.ingen att överklagandet prövas, anled­ ning förekorru:ner till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl a1.i: pröva överklagandet Om prövuingstillstånd inte meddelas står läns­ :r:ättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överlliga.ndet till kammarrätten varför tnan anser att prövn.ings­ tillstånd bör meddelas. co9' r-­DN 0 Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes naton, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessntorn skall adress och telefonnumin:e.r till arbets­ platsen och eventuell an... nan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan suarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens natr:lll, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de sl::.äl som klag:rnden :mger till stöd för begäran om prövn.i,_--igstillstånd, 4. den ä.nd.tin.g av läusräti:ens beslut som lda­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka me.d varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara unde1i:eck-..nad av klagan­ den eller haus ombud. Adre.ssen till länsrä.tten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall denne. sända in fullmakt i origmal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer, Bilaga