FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-07-16 Mål nr 1031-13 KONKURRENSVERKET 2013 -07- 1 6 Avd Dnr KSnr Dok.Id 71246 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö KONE AB, 556234-4639 Södra Regionen Box 16076 200 25 Malmö MOTPART Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg SAKEN Aktbll Förvaltningsrätten avslår KONE AB:s ansökan. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1031-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Sölvesborgs kommun genomför en upphandling avseende ramavtal för fastighetsunderhåll åt Sölvesborgs kommun. Enligt tilldelningsbeslut den 12 mars 2013 har kommunen för kategorierna "Service hiss-anläggningar enligt handling nr 11 samt liftar och trapphissar vid bostadsanpassningar enligt handling nr 12 F" antagit annan leverantör än KONE AB. KONE AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att bola­ get tilldelas ramavtalet i ovan angivna delar. KONE AB anför bl.a. föl­ jande. Någonneutralochobjektivutvärderingharinteskettidennaupp­ handling. Vid anbudsutvärderingen av hissanbuden har man valt att utvär­ dera totala anbudssumman för servicekostnad. Vid utvärderingen för öv­ riga kategorier har man använt värderingsgrunder enligt AFB.52 i förfråg­ ningsunderlaget, där anges att personalkostnad per arbetad timme ska ut­ värderas. Kommunen har vid anbudsutvärderingen i nu aktuella delar där­ med avvikit från förfrågningsunderlaget. Sedan bolaget har ansökt om överprövning har Sölvesborgs kommun av­ brutit upphandlingen i ovan angivna delar. Kommunen uppger att en ny anbudsförfrågan kommer omgående att göras. Kommunen uppger att vid utvärderingen har angiven servicekostnad och angiven bruttotimkostnad vägts samman. Att uppge en bruttotimkostnad till O kr/tim anser kommu­ nen inte vara affärsmässigt. Kommunen har u utvärderingskriterierna inte angivit att även servicekostnaden ska utvärderas. KONE AB yrkar att kommunens beslut att avbryta upphandlingen inte ska godkännas och att bolaget ska tilldelas avtalet. Bolaget anför bl.a. följande. Med bolagets över 30-åriga analyser/efterkalkyler inom service samt mångåriga kvalitetsäkrade servicemetoder kan bolaget lämna O kr/tim ba­ serat på lämnat servicepris. Lämnat servicepris inkluderar arbetstiden, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1031-13 I VÄXJÖ därav timdebitering på O kr/tim. Bolagets anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har inte i utvärderingskriterierna angivet att även servicekostnaden ska utvärderas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis ingen skyldig­ het att fullfölja en påbörjad upphandling (C-92/00). EU-domstolen har vi­ dare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undan­ tagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98). För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbry­ tandebeslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrätts­ liga regler inom offentlig upphandling. Bland de skäl som i praxis har an­ setts vara sakligt godtagbara kan bl.a. nämnas att endast ett anbud återstår, 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1031-13 I VÄXJÖ dvs. bristande konkurrens (RÅ 2008 ref. 35) och för dyra anbud (RÅ 2009 ref. 43). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Frågan om en förvaltningsrätt ska sakpröva ett beslut att avbryta en offent­ lig upphandling när beslutet har fattats under överprövningsförfarandet av ett tilldelningsbeslut har inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. I flera kammarrättsavgöranden har uttalats att sökanden i en sådan situation ska beredas möjlighet att yttra sig över beslutet att avbryta den offentliga upphandlingen innan förvaltningsrätten skriver av målet och för det fall att sökanden motsätter sig att målet skrivs av göra en prövning av om beslutet att avbryta var sakligt motiverat (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 februari 2013 i mål nr 811-13). Kommunen har som grund för att avbryta nu aktuell upphandling anfört att kommunen i förfrågningsunderlaget beträffande utvärderingskriterierna inte angivet att även servicekostnad ska utvärderas. Fråga i målet är om kommunen därmed har sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är emellertid det nu aktuella förfrågningsunderlaget, i de delar som kommunen åberopat, utformat på ett sådant sätt att det får anses strida mot de gemenskapsrättsliga principerna och därmed inte är förenligt med LOU. Det har enligt förvaltningsrätten således inte fram­ kommit annat än att kommunen haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Beslutet att avbryta upphandlingen strider inte 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1031-13 I VÄXJÖ mot de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna inom offentlig upp­ handling. KONE AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv3109/l d - LOU) Bertil Idarsson Il!Ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. ""0 Om prövningstillstånd inte meddelas står - förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 0 viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1. 2. det inte utan att sådant tillstånd 3. 2.