( ( KSnr Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE Telenor Sverige AB, 556421-0309 116 88 Stockholm 2015 -os- 2 7 ... Avd Dok.Id 139687 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 MOTPART Örebrobostäder AB, 556334-8449 Box 8033 700 08 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE DOM Målm 2015-08-26 629-15 Meddelad i Karlstad Sida 1 (5) Ombud: Bolagsjurist Peter Sigurdson Telenor Sverige AB Dnr 116 88 Stockholm Förvaltningsrätten avslår Telenor Sverige AB:s ansökan. 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se KONKURRENSVERKET ( ( Örebrobostäder AB (Örebrobostäder) genomför en offentlig upphandling av mobila operatörstjänster inklusive fasta operatörstjänster till växelsy­ stem. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud kommit in, varav två be­ dömts inte uppfylla ställda skall-krav och förkastats. De kvarvarande två anbuden från TDC Sverige AB (TDC) och Telenor Sverige AB (Telenor) bedömdes uppfylla alla krav. Anbudet från TDC bedömdes vara det eko­ nomiskt mest fördelaktiga varför TDC antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Telenor ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsprövningen görs om, varvid TDC:s anbud ska förkastas och således inte bli föremål för utvärdering, då TDC inte i enlighet med krav nr 4 i förfrågningsunderlaget angett att bolaget använder underleve­ rantör (Tele2). Som skäl för yrkandet anför Telenor i huvudsak följande. För att kunna använda de mobila tjänster, såväl mobiltelefoni som mobilt bredband, som omfattas av upphandlingen krävs att den som ska tillhandahålla tjänsterna har tillgång till ett landsomfattande mo­ bilnät. TDC har inte något eget sådant mobilnät och har inte heller möjlighet att bygga ett sådant nät. Detta eftersom TDC saknar till­ gång till s.k. frekvenser, vilka är en nödvändig förutsättning för byggnationen av ett mobilnät. TDC anlitar istället Tele2 som under­ leverantör av nätkapacitet i Tele2:s mobilnät. Örebrobostäder bestrider bifall till Telenors ansökan och anför bl.a. föl­ jande. Örebrobostäder har kontaktat TDC för att få klarhet i om underleve­ rantörer kommer att användas för uppdraget eller inte. Enligt TDC:s utsago är TDC en s.k. MVNO (Multi Vendor Network Operator), vilket betyder att det är TDC som producerar egen mobiltjänst ge­ nom användande av en partners mobilnät, i detta fall Tele2. Tele2 le­ vererar inte i egen regi till slutanvändare på TDC:s vägnar, utan det är TDC som är leverantör även av mobilnätet. TDC menar därför att Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 629-15 2015-08-26 I KARLSTAD BAKGRUND ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 629-15 I KARLSTAD 2015-08-26 Tele2 inte kan anses vara en underleverantör i detta sammanhang, varför Tele2 inte heller angetts som det. Vad som utgör en underleverantör definieras inte LOU. Begreppet underleverantör bör vara avgränsat till sådana leverantörer som fak­ tiskt utför någon del av uppdraget åt huvudleverantören. I annat fall skulle anbudsgivare i varje upphandling vara tvungna att ange alla de leverantörer och samarbetspartners som möjliggör den verksamhet som är föremål för upphandling, även sådana som inte har direkt koppling till upphandlingsföremålet, exempelvis leverantörer av el, serverkapacitet etc. Då TDC inte anlitat Tele2 för angivet uppdrag och Tele2 inte heller kommer att leverera tjänsten i egen regi bör Tele2 inte utgöra en underleverantör i LOU:s mening. Parterna har framfört teknisk och rättslig argumentation och bl.a. åberopat domar om underleverantörsbegreppet. SKÄL FÖRA VGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 11 § LOU anges att en upphandlande myndighet i förfrågningsun­ derlaget får begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kon­ traktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleveran­ törer som föreslås. ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 629-15 !KARLSTAD 2015-08-26 Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt och framgår av handlingarna i målet att TDC vid anbudsti­ dens utgång inte förfogat över eget mobilnät och inte haft möjlighet till det då TDC saknat tillgång till s.k. nätfrekvenser. Det är också ostridigt att TDC inte angett i sitt anbud att det avser att använda sig av någon underle­ verantör. Frågan är då om Tele2 är att anse som underleverantör till TDC genom upplåtelsen av sitt mobilnät. Det ligger i sakens natur att företag för sin verksamhet köper in varor och tjänster av olika slag. En upphandlande myndighet är knappast intresserad av triviala självklarheter såsom att anbudsgivare köper in kontorsmaterial eller spik och skruv, även om sådana inköp kanske är nödvändiga för att leverera den tjänst eller vara som upphandlingen gäller. Som Örebrobostä­ der anfört får också sådant som leverans av el som regel falla utanför un­ derleverantörsbegreppet. Begreppet underleverantör rar tolkas utifrån vad en upphandlande myndighet som regel kan förväntas vara intresserad av för att bedöma t.ex. anbudsgivarens fö1måga att leverera aktuell vara eller tjänst. Det bör vara fråga om något som är relativt specifikt och har direkt koppling till det som upphandlingen gäller. Den i målet aktuella frågan är ett svårbedömt gränsfall. Såvitt förvaltnings­ rätten kan förstå får dock det som TDC erhåller från Tele 2 ses som en form av allmän nyttighet närmast jämförbar med t.ex. telefonabonnemang eller elkraft. Det framgår inte att Tele 2 skulle vara direkt engagerad i det som upphandlingen gäller, t.ex. på så sätt att TDC måste göra något tillägg till det man köper från Tele 2 för att i sin tur kunna leverera enligt sitt an­ bud. Förvaltningsrätten anser därför att Tele 2 inte är underleverantör till TDC på ett sådant sätt att den aktuella bestämmelsen i förfrågningsun­ derlaget är tillämplig. Örebrobostäder har därför inte haft anledning att ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 629-15 2015-08-26 utesluta TDC:s anbud på grund av att man inte angett Tele 2 som underle­ verantör. På grund av detta, och då någon annan anledning att ingripa mot upphand­ lingen inte framförts, ska Telenors ansökan avslås. Vid den bedömning som ovan gjorts behöver förvaltningsrätten inte pröva en av parterna debatterad följdfråga, som enbart är av intresse om Tele 2 skulle uppfattas som underleverantör. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lB I KARLSTAD ( ( Den som vill överklaga fö1va1tningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till fötvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtni.ngsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har rneddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överlrlagande.t ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om. sista dagen för över­ ldagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som. företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam- 1narrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövni.ngstillstånd om Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valt- 11ingsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ka1111narrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnurnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnum.,"Uer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lätnnats tidigare i rnålet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anJjuu ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tclc­ fonnun:-1111er till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnun11ner anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om för.raltni. ngsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsriitte ns dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskiit bevis. Adressen till förvaltn.ingsrättcn framgår av do­ men/beslutet. '-D0 r-1 ;:t:. SVEKIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1. 2. 3. 4. det fu111s anledning att betvivla riktigheten av det slut som fö1valtningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för.raltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstiJ]ämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. www.domstot.se