FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2019-09-30 Meddelad i Falun Mål nr 4348-19 Sida 1 (6) I FALUN Föredragande Matilda Skogberg SÖKANDE KONKURRENSVERKET Dok.Id 261850 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se VAVW. forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 SMJ Entreprenad AB, 556786-1496 Hedetorpet 220 462 93 Vänersborg MOTPART Vänersborgs kommun 462 85 Vänersborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE i,;or1-ot:J- 30 Ä'I�! Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4348-19 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Vänersborgs kommun (kommunen) gör en upphandling av Idrottshall (dnr SBN 2019.259). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. SMJ Entreprenad AB (SMJ) har lämnat ett anbud som enligt motivering från kommunen förkastats eftersom SMJ inte uppfyllt det obligatoriska kravet på referensuppdrag. SMJ ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. SMJ anför att kravet på referensuppdrag är utformat i strid med proportionalitetsprincipen samt att bolagets anbud felaktigt förkastats trots att bolagets referensuppdrag uppfyller kravet på komplexitet. Kommunen bestrider bifall till SMJ:s yrkande och anför i huvudsak följande. SMJ uppfyller inte uppställt obligatoriskt kvalificeringskrav avseende referensuppdrag och kraven i upphandlingen strider vare sig mot LOU eller någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad SMJ anfört är visat att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att SMJ har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4348-19 IFALUN icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Upphandlingsdokumenten Av punkt AFB.52 i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. följande. Referensuppdrag Anbudsgivaren ska i anbudet ange två (2) referensuppdrag. Referensuppdragen ska ha utförts åt olika frän anbudsgivaren externa \.lppdragsgivare. ReFefei1suppclragen ska ha avsett entreprenad av motsvarande komplexitet som nu aktuellt uppdrag. Med "motsvarande komplexitet" avses byggnation av idrottshall eller annan likvärdig husbyggnation, såsom affärs- och industrilok.i.ler eller lokaler för offenllig eller annan verksamhet, som innefattat större spännvidder och våtrum. Referenst1ppclrag 1 Angivet referensuppdrag ska - - - ha avsett en kontraktssumma om minst 20 000 000 kr exkl. mervärdesskatt, ha utförts i enlighet rned för uppdraget avtalade villkor, samt ha påbörjats och avslutats inom fem (5) år från sista anbudsdag. Referensuppdrag 2 Angivet referensuppdrag ska - - - ha avsett en kontraktssumma om minst 10 000 000 kr exkl. mervärdesskatt, ha utförts i enrighet med för uppdraget avtalade villkor, sam ha påbörjats och avslutats inom fem (5) år från sista anbudsdag. Strider AFB.52 mot proportionalitetsprincipen? Vad SAU anför De kvalificeringskrav som ställs ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att genomföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska vara proportionerliga i förhållande till det som skall upphandlas. Kravet att referensuppdraget ska avse "idrottshall eller annan likvärdig husbyggnation" är inte adekvat eftersom det utesluter företag som besitter kapaciteten men inte har utfört just byggentreprenader i en viss ekonomisk storleksklass. Kravet är inte proportionerligt eftersom definitionen av motsvarande komplexitet vad gäller referensprojekt är alltför snäv och inte på ett relevant sätt säkerställer att anbudsgivaren har tillräcklig kapacitet för uppdraget. Det som eftersträvas i det aktuella kravet är kompetensen och kapaciteten avseende just komplexiteten. Kravet att kompetensen i företaget ska ha Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4348-19 I FALUN manifesterats genom tidigare byggnation av "idrottshall eller annan likvärdig husbyggnation, såsom affärs- och industrilokaler eller lokaler för offentlig eller annan verksamhet, som innefattar större spännvidder och våtrum" är således varken nödvändig eller exklusivt ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet. Kravet är därmed inte relevant och strider således mot proportionalitetsprincipen. Vad kommunen anför Det uppställda kravet har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska täckas. Upphandlingen avser ett uppdrag att projektera och utföra nybyggnation av en idrottshall. En idrottshall särskiljer sig i flera avseenden från sedvanlig husbyggnation i och med kombinationen av stora spännvidder och större ytor för våtrum. Kommunen har mot denna bakgrund formulerat kravet avseende referensuppdrag och även definierat vad som ska anses utgöra "motsvarande komplexitet". Omfattningen av entreprenaden och dess komplexitet framgår tydligt av upphandlingsdokumentens tekniska delar. Varje normalt omsorgsfull anbudsgivare inom branschen har därmed kunnat bilda sig en tydlig uppfattning om vilken teknisk och yrkesmässig kapacitet som krävs samt vilka referensobjekt som efterfrågas. Kravet är väl avvägt i förhållande till den byggentreprenad som upphandlas och värdet på referensuppdragen är anpassade till värdet på den entreprenad som ska utföras åt kommunen. Förvaltningsrättens bedömning Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (se prop. 2006/07:128 s. 132). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv väija vilka krav som ställs Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4348-19 IFALUN på den vara eller den tjänst som upphandlas så länge kraven inte strider mot de grundläggande principerna och övriga bestämmelser i LOU. SMJ har gjort gällande att kravet på att referensuppdragen ska avse idrottshall eller annan likvärdig husbyggnation är oproportionerligt och att det medför att företag som besitter kapaciteten men inte har utfört just byggentreprenader i en viss ekonomisk storleksklass utestängs. Kommunen har redogjort för hur bygget av en idrottshall skiljer sig från en vanlig husbyggnation. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att kravet har en tydlig koppling till vad som upphandlas. Vidare framgår kravet tydligt av upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten anser inte att SMJ har visat att den specifika erfarenhet som kommunen efterfrågar kan styrkas på något annat, mindre omfattande sätt. Det faktum att referensuppdrag som inte utgörs av byggentreprenader av motsvarande komplexitet och storlek inte kan anses uppfylla kravet medför inte att kravet är utformat i strid med proportionalitetsprincipen. SMJ har således inte visat att kravet på referensuppdrag är oproportionerligt. Har SMJ:s anbud felaktigt förkastats? Vad SMJ anför Bolagets referensuppdrag ett, utbyte av rörbro under riksväg 44 i Uddevalla, gäller ett komplext arbete innefattande markarbeten, rörarbeten, betongarbeten, hållfasthetsberäkningar med mera och är ett mycket komplext arbete. Komplexitetsgraden är i vart fall lika hög som i byggentreprenader av det slag som den aktuella upphandlingen gäller, vilket kommunen inte heller verkar förneka. Bolagets anbud uppfyller således de villkor som ställts. Vad kommunen anför SMJ har som referensuppdrag ett angett utbyte av rörbro under väg 44 i Uddevalla. Referensuppdraget uppfyller inte kravet på teknisk och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4348-19 I FALUN yrkesmässig kapacitet såsom detta tydligt redovisats för under AFB.52. Referensuppdraget visar inte att SMJ har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra den typ av byggentreprenad som nu är fallet, dvs. uppförande av en idrottshall. Referensuppdraget gäller istället en markentreprenad. Förvaltningsrättens bedömning SMJ har gjort gällande att bolagets referensuppdrag ett uppfyller de krav som ställts i upphandlingsdokumenten avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kommunen har gjort gällande att bolagets anbud rätteligen förkastats eftersom referensuppdraget, som gäller en markentreprenad, inte visar att bolaget har erfarenhet av entreprenad av motsvarande komplexitet som nu aktuellt uppdrag. Förvaltningsrätten anser inte att det har framkommit skäl att ifrågasätta kommunens bedömning av SMJ:s anbud. SMJ har inte heller visat att bolagets anbud uppfyller det aktuella kravet. Det har således varit korrekt av kommunen att förkasta SMJ:s anbud. Sammanfattning SMJ har inte anfört omständigheter som visar att kommunen utformat upphandlingsdokumenten i strid med de grundläggande principerna eller övriga bestämmelser i LOU. SMJ har inte heller visat att kommunen agerat i strid med upphandlingsdokumenten, de grundläggande principerna eller övriga bestämmelser i LOU när kommunen förkastat bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner därmed att det inte finns skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Hanna Berglund rådman I:; t!l� oc Pi SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se