( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Sida1 (8) Dok.Id 132488 Postadress Box406 58 104 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Arbetslaget i Östergötland AB,556688-3137 Juby Gård 585 62 Linghem MOTPART Linköpings kommun 581 81 Linköping Ombud: Jan-ErikNilsson Linköpings kommun Juridikgruppen 581 81 Linköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 8 � Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. DOM 2013-08-27 Meddelad i Linköping Mål nr 4552-13 Enhet2 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårLinköpings kommuns yrkande om att ansökan om överprövning ska avvisas. Telefax 0 13-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 01 3-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linköpings kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende markskötselentreprenad för gata och park, driftområde6, med dnr Sbn2013-7, UH2013-46 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande där det anbud som för kommunen är det mest eko­ nomiskt fördelaktiga ska antas (AFB.52). Enligt tilldelningsbeslut den 13 juni2013 antogs anbudet som lämnats av Thormans entreprenad AB. Arbetslaget i Östergötland AB (bolaget) placerade sig på andra plats i ut­ värderingen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Kommunen yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avvisas och i andra hand att den ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Vid utvärderingen av mervärdespoängen har anbudsgivarna inte behandlats lika och objektivt. Anders Samuelsson har tilldelats noll mervärdespoäng både i sin roll som platschef och i sin roll som arbetsledare vid referens­ tagningen från kommunens egen referentperson. Han har av en utomstå­ ende referent dock erhållit tjugosju respektive tjugosju poäng. Denna skill­ nad i bedömning vid samma typ av entreprenad är inte rimlig. Den andra av bolaget offererade arbetsledaren har fått nio poäng. Denne har dock ar­ betat tillsammans med Anders Samuelsson och de har tillsammans löst alla frågor samt planerat och sett till att uppdragen utförts. Vidare har Anders Samuelsson både längre erfarenhet och högre utbildning samt har större befogenheter. Det är därför mycket märkligt att de har getts olika poäng. 2 ( 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 Detta förstärks av det faktum att alla tre av Thormans entreprenad AB offe­ rerade personer ligger på 83 % av maxpoäng. Bolaget har haft kontraktet för driftområde sex i snart fem år och under hela denna tid har det inte framkommit några skäl för att beställaren skulle vara missnöjd med genomförandet eller personalen. Kommunens referent­ person fick även för några månader sedan frågan om det var något som bolaget behövde förbättra vid utförandet av uppdraget. Till svar fick bola­ get att återkopplingen på e- postmeddelanden inte hade varit tillräckligt snabb tidigare, men på senare tid blivit bättre och att det i övrigt var bra. Bolaget ställer sig vidare frågande till när i utvärderingen referentbedöm­ ningen äger rum. Om den sker efter att anbud och timprislista är utvärde­ rade och då en kommunal tjänsteman är referent och samtidigt väl insatt i upphandlingen kan denna bedömning styra och anpassa tilldelningen ge­ nom betygsättningen och mervärdespoängen. Referenstagningen ska göras innan anbuden öppnas. Kommunen Ansökan om överprövning bör avvisas, då det av ansökan inte framgår på vilket sätt upphandlingen är felaktig. Bolaget har endast ifrågasatt referen­ ters uppgifter och bedömning. Utvärderingskriteriema i upphandlingen framgår tydligt av förfrågnings­ underlaget punkt AFB.52. I bilaga B redovisas också vad som menas med mervärde, hur referenstagning skulle ske, betygssättning samt beräknings­ modell. Bolaget har lämnat två referenter för nyckelpersonerna. Referens­ tagningen har skett muntligt, varvid beställaren utifrån de uppgifter som respektive referent uppgett satt betyg mellan ett och fyra. Beräkning av mervärde har därefter skett i enlighet med angiven beräkningsmodell. Bo- 4 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 laget har erhållit totalt tjugoen mervärdespoäng, vilket inneburit ett mer­ värde på 42 000 kr. Ett jämförpris har sedan framräknats och bolagets an­ bud har jämförts med Thormans entreprenad AB:s anbud, varvid det senare bolaget haft lägst jämförpris. Kommunen har genomfört en korrekt utvärdering enligt LOU. Utvärde­ ringen har skett enligt den utvärderingsmodell som angetts i förfrågnings­ underlaget, av vilket det tydligt framgår hur utvärderingen skulle ske. Ut­ värdering av mervärdespoängen har inte skett på ett sätt som felaktigt kan påverka slutresultatet. Att kommunen skulle väga in egna erfarenheter vid referenstagning har tydligt framgått i förfrågningsunderlaget. Samma frå­ gor har ställts till både egna referenter och referenter från andra beställare. Att den egna referenten skulle ha styrt slutresultatet genom betygsättningen är ett befängt påstående som helt saknar grund. Bolaget har inte visat på vilket sätt utvärderingsmodellen eller upphandlingen i övrigt skulle vara felaktig. Att lämnade uppgifter och bedömning av referenter kan medföra skillnader i mervärdespoäng innebär inte att utvärderingsmodellen är fel­ aktig. Det kan även noteras att betyget godkänt inte ger några mervär­ despoäng. Samtliga anbudsgivare har behandlats lika och objektivt. UTREDNINGEN I MÅLET Förfrågningsunderlag m.m. I de administrativa föreskrifterna anges bl.a. följande. AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Utvärderingskriterier Det för kommunen ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att an­ tas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 Följande kriterier kommer att utvärderas: Pris, timprislista och mervärde för offererade nyckelpersoner. Mervärde för offererade nyckelpersoner kommer att bedömas genom refe­ renstagning på angiven platschef och arbetsledare. Om det inte går att få muntlig kontakt med en referent under den tid som anges i anbudsformulä­ ret så kommer det att bedömas som att den referenstagningen ger O poäng i mervärde. Endast de anbud/anbudsgivare som med hänsyn till anbudspris och tim­ prislista har teoretisk möjlighet att tilldelas avtal kommer att utvärderas med avseende på mervärde för offererade nyckelpersoner. Referensfrågorna framgår av Bilaga A. Modell för utvärdering av anbud framgår av Bilaga B. I Bilaga B anges bl.a. följande. Anbudet utvärderas med avseende på tre parametrar: Den första (A) rör anbudssumman. Den andra (T) rör timprislista. Den tredje (MR) mervärde hos offererade nyckelpersoner. Anbudsgivaren med lägst jämförpris (J), J=A+T-MR, erbjuds entreprenaden. I anbudsformuläret anges under rubriken Platschef och arbetsledare bl.a. följande. Om platschefen och arbetsledarna har arbetat på uppdrag av Linköpings kommun i roller enligt ovan de senaste fem åren ska minst en referens vara från Linköpings kommun. Tilldelningsbeslut Av tilldelningsbeslutet den13 juni2013 framgår att sju anbudsgivare har inkommit med anbud i upphandlingen. Samtliga anbudsgivare och anbud uppfyllde kvalificeringskraven i upphandlingen. En jämförelse av anbuds­ priset och timprislistan hos respektive anbud visade att bolaget hade avgett lägst pris, nämligen1 890 362 kr. Thormans entreprenad AB:s pris för 5 6 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 dessatvåpostervartotalt1932345 kr.Referenstagningförutvärderingav mervärdet för offererade nyckelpersoner genomfördes sedan för bolaget och Thorrnans entreprenad AB, eftersom det endast var Thorrnans entre­ prenad AB som hade en teoretisk möjlighet att få ett lägre jämförpris än bolaget med hänsyn till det maximalt möjliga mervärdet hos offererade nyckelpersoner, dvs.10 8 000 kr. Bolaget erhöll ett mervärdespris om 42 000 kr och Thorrnans entreprenad AB om 87000 kr. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I1 kap.9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt16 kap.6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9_ § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Fråga om ansökan om överprövning bör avvisas Tilldelningsbeslut i upphandlingen fattades den13 juni2013 och i detta anges att underrättelse om beslutet skickas elektroniskt till anbudsgivarna med en avtalsspärr under perioden20 juni-1 juli2013. Bolagets ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den27 juni, vilket är före det att avtalsspärren löpt ut. Bolagets ansökan om överprövning har såle­ des, enligt16 kap.11 § jämförd med16 kap.1 § och15 kap.19 § LOU, kommit in i tid. Förvaltningsrätten är förhindrad att avvisa en ofullständig ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 ansökan innan sökanden fått möjlighet att avhjälpa bristerna. Vad bolaget i ansökan och i senare skrivelser har anfört till stöd för sin talan kan inte anses vara så bristfälligt att ansökan inte kan läggas till grund för en pröv­ ning i sak. Kommunens yrkande om avvisning ska därmed avslås. Prövning i sak Bolaget har gjort gällande dels att referenssvaret från kommunens egen referentperson är felaktigt, dels att utvärderingen skett på ett olämpligt sätt, · då uträkningen av mervärdespoängen har skett efter det att anbuden och timpriserna utvärderats. Detta tillsammans med det faktum att kommunens referentperson är insatt i upphandlingen medför, enligt bolaget, att resulta­ tet av utvärderingen kunnat påverkas på ett otillbörligt sätt. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ2009 ref. 69). En upphandlande myndighet kan använda sig av egna referenser vid en prövning i utvärderingsfasen, så länge det framgår att referenstagningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om lika­ behandling och transparens träds för när. Det är även tillåtet för en myn­ dighet att ställa krav på att de leverantörer som tidigare har haft uppdrag hos myndigheten ska ange denna som en av de referenser som ska lämnas Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den I juni2009 i mål nr 7 8 8-09 samt dom den1 8 november2010 i mål nr250 4 -10). Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgått hur referenstagningen skulle komma att ske och att den skulle utföras i 7 ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4552-13 I LINKÖPING Enhet2 utvärderingsfasen av upphandlingen, efter att en första kontroll av anbuds­ och timpriserna hade gjorts. Anbudsgivarna har alltså inte saknat möjlighet att kunna förutse vad som skulle komma att bedömas vid utvärderingen. I LOU saknas det regler om jävssituationer. Referenters medverkan i upp­ handlingsförfarandet får i stället bedömas utifrån de grundläggande EU­ rättsliga principerna. Kommunens egen referentperson förekommer visser­ ligen i egenskap av driftingenjör i förfrågningsunderlaget, men det har i målet inte förekommit något som ger skäl att anta att denna har varit invol­ verad i själva prövningen och utvärderingen av anbuden eller att upphand­ lingsresultatet har påverkats på ett otillbörligt sätt. Några konkreta omstän­ digheter som visar att kommunen har agerat på ett sätt som strider mot LOU eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling har så­ ledes inte framkommit. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. ��-� HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV3109/ID LOU). "'t:c 8 ( ( Sofia B�:; ,� Föredragande har varit Cecilia Sjöstrand. Bilaga 1 ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 -,.... 0 ,.... "' 0 till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - be"höver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND (j 0 t. 0 Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se