FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Jönköping
Ulf Nordberg
DOM
2010-06-21 Meddelad i Jönköping
Mål nr 4155-10 E Rotel 1:7
Sida 1 (6)
SÖKANDE
Holmbergs i Malmö AB, 556007-8528 Stora Trädgårdsgatan 30
Box 25
201 20 Malmö
Ombud: Advokaten Hans Antonson Advokatfirman Hans Antonson AB Norra Vallgatan 66
211 22 Malmö
MOTPART
Statens jordbruksverk 551 82 Jönköping
SAKEN
I �w,11r�JF:,Wi<J./#:4A'"'
, 2010 -06· 2 3
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättel­ se skett genom ny utvärdering, varvid Holmbergs i Malmö AB:s (bolaget) anbud ska tas upp till prövning i sak.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 maj 2010 upphör därmed att gälla.
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Statens jordbruksverk (Jordbruksverket) genomför en upphandling av upp­ lysningsskyltar till lantbrukare. Upphandlingen handläggs som ett förenklat förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 7 maj 2010 har dels bolagets an­ bud förkastats, dels annan leverantör tilldelats kontraktet i upphandlingen.
Sedan bolaget ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten den 17
 Dok.Id 10686
Postadress
Box 2201
550 02 Jönköping
Besöksadress
Östra Storgatan 33 A
Telefon
Telefax
036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 036-15 65 00
E-post:

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2010-06-21
f,ida 2 4155-10 E
 Enhet Jönköping
maj 2010 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslu­
tats.
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny utvärdering vid vilken bolagets an­ bud ska tas upp till prövning i sak.
Jordbruksverket motsätter sig bifall till bolagets ansökan.
Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget har lämnat ett fullgott anbud som motsvarar alla specificerade krav i upphandlingen, inklusive ska-kraven. Jordbruksverket har specificerat att "Anbudsgivare ska skicka prov på en likvärdig efterfrågad skylt, så att provet ankommer Jordbruksverket senast sista anbudsdag." Detta har bolaget uppfyllt. Bolaget ifrågasätter inte ska­ kravet att producerade och levererade skyltar ska vara försedda med hål, vilket bekräftats genom bolagets anbud. Däremot ifrågasätts att provet ska vara försett med hål. Det finns inget krav att provet ska vara försett med hål utan endast att detta ska vara "likvärdig efterfrågad skylt".
Kravet på att skyltarna skulle förses med hål fanns inte med i Jordbruks­ verkets ursprungliga upphandling utan har tillkommit under pågående an­ budstid. Bolaget har i sitt anbud, vid produktions- och kostnadsberäkning, tagit hänsyn till hålning. Angående vad Jordbruksverket anfört om att alla prover från övriga anbudsgivare innehöll hål bör följande noteras. Av åtta inkomna anbud diskvalificerades sex på grund av att de antingen inkommit för sent eller inte var kompletta. Endast två anbud kvarstod således för granskning varav bolagets anbud var det ena.
Vad gäller innebörden av begreppet likvärdig skylt bör följande noteras. Jordbruksverket har ansett det godtagbart att leverera annat material än befintligt. Uppenbart är att Jordbruksverket i vart fall inte med likvärdig
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Jönköping
DOM
2010-06-21
Sida 3 4155-lO E
menar att skylten ska vara exakt lik den befintliga. För övrigt är det uppen­ bart att hål ska göras i skylten, varför det är en gåta att Jordbruksverket diskvalificerat ett anbud för att provexemplaret saknat hål.
Jordbruksverket anför bl.a. följande. Under punkt 2.2.1 Krav på uppdra­ get, har Jordbruksverket ställt upp de krav på skyltarna som ska uppfyllas. Ett av kraven var att anbudsgivare ska skicka prov på en likvärdig efterfrå­ gad skylt, och att det ska komma Jordbruksverket tillhanda senast sista anbudsdag. Ytterligare ett av kraven var att skyltarna skulle vara förbered­ da med ett hål (för skruv eller spik). Således har likvärdig självfallet inne­ börden att även proverna ska innehålla hål. Detta har även förtydligats ge­ nom frågor och svar i OPIC - systemet, vilket gör att det inte borde finnas någotutrymmeförmisstolkningavbegreppetlikvärdigt. Ytterligarestöd
för Jordbruksverkets inställning är att alla prover från övriga anbudsgivare innehöll hål, vilket även synes vara en självklarhet på en upplysningsskylt. Detta eftersom det krävs att den fästes på en vägg eller liknande för att uppfylla sitt syfte.
DOMSKÄL
I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. I § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 2 § anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­
gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I JÖNKÖPING 2010-06-21
Sida 4 4155-10 E
 Enhet Jönköping
skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får
avslutas först sedan rättelse gjorts.
Av i OPIC - systemet publicerade frågor och svar framgår bl.a. följande. Den 16 april 2010 har Jordbruksverkets företrädare Kjell Axelsson publi­ cerat följande frågor. Ska skyltarna vara förberedda med någon form av infästning? Hål eller annat? Går det att föreslå alternativa material för skyl­ tarna? Frågorna har besvarats enligt följande. Fråga 1: Nytt ska-krav: skyl­ tarna ska vara förberedda med ett hål (för skruv eller spik) i varje hörn. Svar fråga 2: Ang. annat material är det OK bara kvaliteten uppfyller ska­ kraven.
Förvaltningsrätten görföljande bedömning
Frågan i målet rör om det tillagda ska-kravet angående hål i skyltarna även omfattar begärd provskylt samt om denna förändring kan anses vara en väsentlig ändring i förfrågningsunderlaget.
Kammarrätten i Göteborg har i dom den 2 juni 2010 (mål nr 1132-10) utta­ lat bl.a. följande. För att upphandlande myndighet ska tillgodose likabe­ handlings- och öppenhetsprincipen är det, enligt kammarrättens uppfatt­ ning, inte tillräckligt att upphandlande myndighet endast annonserar vä­ sentliga förändringar av förfrågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphandlande myndighet måste i dessa fall formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandling­ en. I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat som bestämmelser om ändring, förtydligande och kom­ plettering av förfrågningsunderlag. En upphandlande myndighet är inte enligt kammarrättens mening förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget, under förutsättning att detta inte medför väsentliga

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Jönköping
DOM
2010-06-21
Sida 5 4155-10 E
förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. En ändring i ett ska-krav bör dock normalt ses som en väsentlig ändring (jfr Konkurrensverkets granskningsrapport "Länsrätternas domar om offentlig upphandling" 2007:2 s. 58).
Om ska-kravet ska ses som ett nytt väsentligt krav är förändringen av för­ frågningsunderlaget otillåten med följd att upphandlingen ska göras om. Om det kan anses tillräckligt att som bolaget gjort acceptera förändringen som en tillkommande förpliktelse för produktionen kan kravet möjligen godtas. Därvid ska beaktas att kravet tillkom den 16 april 2010 och att an­ budstiden gick ut den 2 maj 2010.
Jordbruksverket har krävt att anbudsgivarna ska lämna in en likvärdig provskylt. I ordet likvärdig ligger att mindre avvikelser godtas. Annars hade kravet behövt formuleras så att en identisk eller likadan provskylt ska lämnas in. Mot bakgrund av den relativt korta tiden mellan publiceringen av kravet på hålning och anbudstidens utgång får det anses godtagbart med en avvikelse på provskylten i form av avsaknad av hål. Hålen kan inte an­ tas vara av väsentlig betydelse för möjligheten att bedöma offererad prov­ skylt. Övervägande skäl talar därför för att det ska anses tillräckligt för att uppfylla det aktuella ska-kravet att acceptera att skyltar ska produceras med hålning, men utelämna hålningen på provskylten. Genom att förkasta
bolagets anbud har Jordbruksverket därför brutit mot 1 kap. 9 § LOU.
Vid den bedömning av det aktuella ska-kravets innebörd som förvaltnings­ rätten gjort ovan är felet i upphandlingen hänförligt till utvärderingsfasen. Det är därför tillräckligt att ny utvärdering, där bolagets anbud prövas i sak, genomförs för att de krav som följer av 1 kap. 9 § LOU ska uppfyllas.

 FÖRVALTNINfGSRÄTTEN I JÖNKÖPING
Enhet Jönköping
DOM
2010-06-21
Sida 6 4155-10 E
 WY'V
Henrik Brilsin
laga (DV 3109/ID).