DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 30 september 2010 C)
"Direktiv 89/665/EEG - Offentlig upphandling - Fšrfaranden fšr pršvning av offentlig upphandling - SkadestŒndstalan - RŠttsstridig tilldelning - Nationell regel om ansvar som grundas pŒ en presumtion att den upphandlande myndigheten har varit fšrsumlig"
I mŒl C-314/09,
angŒende en begŠran om fšrhandsavgšrande enligt artikel 234 EG, framstŠlld av Oberster
Gerichtshof (…sterrike) genom beslut av den 2 juli 2009, som 7 augusti 2009, i mŒlet
Stadt Graz
mot
Strabag AG,
Teerag-Asdag AG, Bauunternehmung Granit GesmbH, ytterligare deltagare i rŠttegŒngen: Land Steiermark,
meddelar
DOMSTOLEN (tredje avdelningen)
inkom till
domstolen den
sammansatt av avdelningsordfšranden K. Lenaerts (referent) samt domarna E. JuhŒsz, G. Arestis, T. von Danwitz och D. SvŒby,
generaladvokat: V. Trstenjak,
justitiesekreterare: handlŠggaren K. Malacek,
efter det skriftliga fšrfarandet och fšrhandlingen den 24 juni 2010,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
-
-
-
-
-
Stadt Graz, genom K. Kocher, Rechtsanwalt,
Strabag AG, Teerag-Asdag AG och Bauunternehmung Granit GesmbH, genom W. Mecenovic, Rechtsanwalt,
Land Steiermark, genom A.R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt,
…sterrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud,
Europeiska kommissionen, genom B. Schima och C. Zadra, bŒda i egenskap av ombud,
med hŠnsyn till beslutet, efter att ha hšrt generaladvokaten, att avgšra mŒlet utan fšrslag till avgšrande,
fšljande
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 1 av 9

 Dom
BegŠran om fšrhandsavgšrande avser tolkningen av artiklarna 1.1, 2.1 c och 2.7 i rŒdets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra fšrfattningar fšr pršvning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anlŠggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rŒdets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgŒva, omrŒde 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665).
BegŠran har framstŠllts i ett mŒl mellan Stadt Graz (staden Graz) (…sterrike), Œ ena sidan, och Strabag AG, Teerag-Asdag AG och Bauunternehmung Granit GesmbH (nedan tillsammans kallade Strabag m.fl.), Œ andra sidan, som ršr att staden Graz tilldelat ett kontrakt pŒ ett rŠttsstridigt sŠtt.
TillŠmpliga bestŠmmelser
UnionsrŠtten
I tredje och sjŠtte skŠlen i direktiv 89/665 anges fšljande:
"DŒ man šppnar det offentliga upphandlingsomrŒdet fšr konkurrens mellan medlemsstaterna, krŠvs en vŠsentligt stšrre garanti fšr insyn och icke-diskriminering. Fšr att detta skall ha pŒtaglig verkan, mŒste snabba och effektiva rŠttsmedel stŒ till buds i hŠndelse av švertrŠdelse av gemenskapsrŠttens regler fšr offentlig upphandling eller av nationell lagstiftning om genomfšrandet av sŒdana regler.
Det Šr nšdvŠndigt att se till att lŠmpliga fšrfaranden finns inom alla medlemsstater, sŒ att beslut i strid mot dess bestŠmmelser kan upphŠvas och ersŠttning kan ges till dem som skadats av švertrŠdelserna."
Artikel 1.1 i direktivet har fšljande lydelse:
"Medlemsstaterna skall vidta nšdvŠndiga ŒtgŠrder fšr att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsfšrfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG, kan pršvas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt pŒ de villkor som faststŠlls i fšljande artiklar, sŠrskilt artikel 2.7, om det hŠvdas att sŒdana beslut har inneburit švertrŠdelse av gemenskapsrŠtten fšr offentlig upphandling eller av nationella regler om infšrande av sŒdan."
Artikel 2.1 och 2.5-2.7 i direktiv 89/665 har fšljande lydelse:
"Medlemsstaterna skall se till att infšrda bestŠmmelser om pršvning enligt artikel 1 innefattar behšrighet att
a) sŒ tidigt som mšjligt vidta interimistiska ŒtgŠrder fšr att rŠtta pŒstŒdda švertrŠdelser eller fšrhindra ytterligare skada fšr beršrda intressen, inklusive ŒtgŠrder fšr att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsfšrfarandet liksom att fšrhindra verkstŠllighet av den upphandlande myndighetens beslut,
b) antingen ŒsidosŠtta eller garantera ŒsidosŠttande av olagliga beslut, vilket innefattar undanršjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen,
http://ei^-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 2 av 9

 6
7
8
9
5. Medlemsstaterna fŒr bestŠmma att, i de fall skada gšrs gŠllande pŒ grund av att beslut tillkommit i strid mot lag, det šverklagade beslutet fšrst skall upphŠvas av ett organ med nšdvŠndig behšrighet fšr detta.
6. Verkan av att behšrighet har utšvats enligt punkt 1 pŒ ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag.
Medlemsstaterna fŒr dessutom bestŠmma att, utom i fall dŠr ett beslut mŒste undanršjas innan ersŠttning ges ut, pršvningsorganets behšrighet sedan ett upphandlingsavtal genomfšrts skall begrŠnsas till att lŠmna ersŠttning till den som lidit skada av švertrŠdelsen.
7. Medlemsstaterna skall se till att infšra bestŠmmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen Œtlyds."
Den nationella lagstiftningen
UnionsrŠttens regler fšr offentlig upphandling har i delstaten Steiermark infšrlivats genom 1998 Œrs lag om offentlig upphandling (SteiermŠrkisches Vergabegesetz 1998, nedan kallad StVergG).
115 € punktl StVergG har fšljande lydelse:
"Fšr det fall att en upphandlande myndighet pŒ ett fšrsumligt sŠtt ŒsidosŠtter denna lag eller dess tillŠmpningsfšreskrifter har en anbudssškande eller en anbudsgivare, vars anbud inte har antagits, rŠtt till ersŠttning fšr sina kostnader fšr att utarbeta sitt anbud och švriga kostnader som denna har Œdragit sig genom att delta i upphandlingsfšrfarandet frŒn den upphandlande myndighet som ansvarar fšr underordnade organs beteende. AnsprŒk pŒ rŠtt till ersŠttning, dŠribland ersŠttning fšr utebliven vinst, gšrs genom talan vid allmŠn domstol."
1298 € i den šsterrikiska civillagen (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, nedan kallad ABGB) har fšljande lydelse:
"Den som pŒstŒr sig ha fšrhindrats att uppfylla sina skyldigheter enligt lag eller avtal utan att nŒgon fšrsummelse ligger denne till last har bevisbšrdan hŠrfšr. Om denne enligt avtal endast Šr ansvarig fšr grov oaktsamhet, mŒste denne Šven bevisa att detta villkor inte Šr uppfyllt."
1299 € ABGB har fšljande lydelse:
"Den som offentligt utšvar ett Šmbete eller Šgnar sig Œt en konst, ett yrke eller ett hantverk eller som frivilligt tar pŒ sig att genomfšra ett uppdrag som krŠver egen konstnŠrlig erfarenhet eller ovanlig fallenhet dŠrfšr, visar dŠrigenom att han anser sig uppfylla dessa krav pŒ erfarenhet eller ovanlig fallenhet; denne ansvarar sŒledes fšr brister pŒ detta omrŒde. Om uppdragsgivaren kŠnde till hans oerfarenhet eller genom normal uppmŠrksamhet borde ha upptŠckt den, Šr uppdragsgivaren ansvarig fšr uppdragstagarens brister."
Bakgrunden till mŒlet vid den nationella domstolen och tolkningsfrŒgorna
c) ge ersŠttning Œt en person, som skadats av švertrŠdelse.
10 Stadt Graz offentliggjorde Œr 1998, fšr hela Europeiska unionen, ett meddelande om anbudsinfordran avseende produktion och leverans av bituminšs varmblandning av asfalt enligt bestŠmmelserna i StVergG. I anbudsinfordran, som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning samt i Grazer Zeitung, angavs som ort fšr fullgšrande "Graz, …sterrike" och under rubriken "kort beskrivning (prestationens karaktŠr, allmŠnna egenskaper, arbetenas eller byggnadstjŠnsterna fšremŒl)" angavs att det ršrde sig om leverans av bituminšs varmblandning av asfalt under Œr 1999. I anbudsinfordran angavs under rubriken
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 3 av 9

 "frister fšr fullgšrandet" Šven fšljande uppgift "PŒbšrjande: 1 mars 1999, slutfšrande: 20 december 1999".
11
12
13
14
15
16 17
Totalt inkom 14 anbud. Det bŠsta anbudet lŠmnades av byggnadsfšretaget Held & Francke Bau GmbH (nedan kallat HFB). I begŠran om fšrhandsavgšrande anges att om anbudet frŒn detta fšretag hade fšrkastats, skulle det gemensamma anbudet frŒn Strabag m.fl. ha antagits.
HFB hade bifogat ett fšljebrev till sitt anbud i vilket fšretaget "kompletterande" meddelade att dess nya anlŠggning fšr asfaltsblandning, som skulle bšrja byggas de nŠrmast veckorna i kommunen Gro&wilfersdorf, skulle tas i bruk frŒn och med den 17 maj 1999. Strabag m.fl. saknade kŠnnedom om denna skrivelse.
Den 5 maj 1999 anfšrde Strabag m.fl. klagomŒl vid Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark (nŠmnden fšr kontroll av upphandlingar i delstaten Steiermark) och gjorde gŠllande att HFB inte fšrfogade šver nŒgon anlŠggning fšr varmblandning av asfalt i Steiermark och att det fšljaktligen var tekniskt omšjligt fšr bolaget att utfšra uppdraget. Bolagets anbud borde dŠrfšr ha fšrkastats.
Strabag m.fl. framstŠllde parallellt med nŠmnda fšrfarande ett interimistiskt yrkande, vilket Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark bifšll genom ett beslut av den 10 maj 1999, i vilket Stadt Graz fšrbjšds att fullfšlja tilldelningen av avtalet till dess Šrendet hade avgjorts i sak.
Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark lŠmnade i sitt beslut av den 10 juni 1999 klagomŒlet frŒn Strabag m.fl. helt utan bifall, bland annat vad gŠller yrkandet om att inleda en ompršvning och undanta HFB:s anbud frŒn upphandlingen. Vergabekontrollsenat ansŒg att HFB hade tillstŒnd att tillverka asfalt och att det vore oproportionerligt att krŠva att HFB fšrfogar šver en anlŠggning fšr bituminšs varmblandning av asfalt nŠr anbudsinfordran inleddes, nŠr man ser till upphandlingsobjektet, samt att ett sŒdant krav skulle strida mot normal praxis inom nŠringslivet.
Stadt Graz tilldelade den 14 juni 1999 HFB kontraktet.
Strabag m.fl. šverklagade detta beslut till Verwaltungsgerichtshof, som genom beslut av den 9 oktober 2002 upphŠvde Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut, med motiveringen att HFB:s anbud inte uppfyllde anbudsinfordrans krav, eftersom detta fšretag hade tillgŒng till sin nya anlŠggning fšr asfaltsblandning fšrst den 17 maj 1999, medan leverans enligt upphandlingen skulle ske under perioden frŒn den 1 mars 1999 till den 20 december 1999.
18 UnabhŠngiger Verwaltungssenat fur die Steiermark (den oberoende administrativa avdelningen fšr delstaten Steiermark), som Œr 2002 švertog Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks uppgifter, fšrklarade i beslut av den 23 april 2003 att Stadt Graz beslut att tilldela HFB kontraktet var rŠttsstridigt, eftersom StVergG hade Œsidosatts.
19
20
Strabag m.fl. vŠckte talan vid allmŠn domstol med yrkande att Stadt Graz skulle fšrpliktas att betala dem 300 000 euro i skadestŒnd. Som grund fšr talan angavs att HFB:s anbud borde ha avvisats pŒ grund av en irreparabel brist och att deras anbud sŒledes borde ha antagits i dess stŠlle. Enligt Strabag m.fl. hade Stadt Graz gjort sig skyldig till en fšrsummelse genom att inte konstatera att HFB:s anbud inte uppfyllde kraven i anbudsinfordran. Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut innebŠr inte att Stadt Graz fritas frŒn sitt ansvar, utan staden har agerat pŒ eget ansvar.
Stadt Graz gjorde, Œ sin sida, gŠllande att staden Šr bunden av Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut och att det Šr Land Steiermark som bŠr ansvaret fšr att detta beslut eventuellt Šr rŠttsstridigt, eftersom Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark hšr under denna delstat. Stadens egna myndigheter hade dŠremot inte begŒtt nŒgot fel eller nŒgon fšrsummelse.
http://eior-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida4av9

 21
22
23
24 25
26
27
28
UnderrŠtten fšrklarade i ett interimistiskt beslut att ansškan om ersŠttning frŒn Strabag m.fl. var vŠlgrundad, med motiveringen att Stadt Graz gjort sig skyldig till en fšrsummelse genom att inte kontrollera anbuden och genom att tilldela HFB kontraktet, trots att det var uppenbart att HFB:s anbud var behŠftat med ett fel och trots att tidsfristen fšr att šverklaga Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut inte hade gŒtt ut.
Detta beslut faststŠlldes i šverrŠtten. …verrŠtten fšrklarade emellertid att dess avgšrande kan šverklagas till Oberster Gerichtshof, eftersom denna hšgsta domstol dittills inte hade uttalat sig om ansvaret fšr en upphandlande myndighets fšrsummelse i en situation, som den hŠr aktuella, dŠr Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark vid den tidpunkt dŒ kontraktet tilldelades det fšretag som hade lŠmnat det bŠsta anbudet i ett beslut hade anslutit sig till den upphandlande myndighetens stŒndpunkt.
…verrŠtten ansŒg att allmŠnna domstolar Šr bundna av UnabhŠngiger Verwaltungssenat fur die Steiermarks beslut av den 23 april 2003, i vilket denna hade faststŠllt att den upphandlande myndighetens beslut Šr rŠttsstridigt, och att det fšreligger ett orsakssamband mellan Stadt Graz rŠttsstridiga beteende och den skada som Strabag m.fl. har fšrorsakats. Trots detta fann šverrŠtten att det ŠndŒ Šr oklart huruvida Stadt Graz har gjort sig skyldig till en fšrsummelse genom att redan den 14 juni 1999 tilldela HFB kontraktet, utan att beakta den omstŠndigheten, vilken inte togs upp i Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut av den 10 juni 1999, att det i ett fšljebrev till detta fšretags anbud angavs att fšretaget inte hade mšjlighet att verkstŠlla kontraktet inom de tidsramar som fšreskrevs.
Stadt Graz šverklagade šverrŠttens avgšrande till Oberster Gerichtshof.
Den hŠnskjutande domstolen Šr fšr det fšrsta tveksam till huruvida 115 € punkt 1 StVergG Šr fšrenlig med direktiv 89/665. Den stŠller sig - med hŠnvisning till domstolens dom av den 14 oktober 2004 i mŒl C-275/03, kommissionen mot Portugal (ej publicerad i
rŠttsfallssamlingen), och av den 10 januari 2008 i mŒl C-70/06, kommissionen mot Portugal (REG 2008, s. 1-1) - frŒgan huruvida varje nationell bestŠmmelse som pŒ nŒgot sŠtt villkorar anbudsgivares rŠtt till skadestŒnd med att den upphandlande myndigheten mŒste ha gjort sig skyldig till en fšrsummelse strider mot direktivet, eller om detta endast gŠller bestŠmmelser som innebŠr att anbudsgivaren har bevisbšrdan fšr att det Šr frŒga om en sŒdan fšrsummelse.
Den hŠnskjutande domstolen har hŠrvid understrukit att 1298 € ABGB medfšr en omvŠnd bevisbšrda, och innebŠr en presumtion att den upphandlande myndigheten Šr ansvarig fšr statliga organs fšrsummelse. Den upphandlande myndigheten har dessutom inte rŠtt att gšra gŠllande individuell ofšrmŒga, eftersom dess ansvar ska jŠmstŠllas med ansvaret fšr en expert, i den mening som avses i 1299 € ABGB. Stadt Graz kan emellertid uppfylla sin bevisbšrda genom att visa att den Šr helt och faktiskt bunden av Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks formellt sett verkstŠllbara beslut.
Fšr det andra, och fšr det fall att direktiv 89/665 inte utgšr hinder fšr en nationell bestŠmmelse av det slag som hŠr Šr i frŒga, vill den hŠnskjutande domstolen - som i likhet med Verwaltungsgerichtshof och šverrŠtten inte anser att den upphandlande myndigheten i fšrevarande fall Šr bunden av ett beslut av det slag som Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark meddelade den 10 juni 1999 - fŒ klarhet i huruvida antagandet att denna myndighet inte Šr bunden av ett sŒdant beslut, och dŠrfšr kunde eller till och med borde ha tilldelat en annan anbudsgivare kontraktet, inte Šr Šgnat att fšrsvŒra att det mŒl som anges i artikel 2.7 i direktivet uppnŒs, nŠmligen att se till att granskningsorganens beslut verkligen Œtlyds.
Fšr det tredje, och fšr det fall att denna andra frŒga besvaras jakande, menar den hŠnskjutande domstolen att Strabag m.fl., liksom šverrŠtten, gšr gŠllande att Stadt Graz har tilldelat HFB kontraktet utan att ha beaktat den omstŠndigheten, vilken inte har tagits upp av Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark i sitt beslut av den 10 juni 1999, att detta fšretag enligt egen uppgift inte hade mšjlighet att fullgšra kontraktet inom de tidsramar som anges i anbudsinfordran. Den vill dŠrfšr fŒ klarhet i huruvida den upphandlande myndigheten, med
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 5 av 9

 hŠnsyn till artikel 2.7 i direktiv 89/665, Šven om den var bunden av ett beslut frŒn ett organ som Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermark, ŠndŒ kunde eller till och med borde kontrollera huruvida ett sŒdant beslut Šr vŠlgrundat och/eller grundas pŒ en fullstŠndig bedšmning.
29
Under dessa omstŠndigheter beslutade Oberster Gerichtshof att vilandefšrklara mŒlet och stŠlla fšljande tolkningsfrŒgor till domstolen:
30
31
32
33
Pršvning av tolkningsfrŒgorna
Den fšrsta tolkningsfrŒgan
Den hŠnskjutande domstolen har stŠllt sin fšrsta frŒga fšr att fŒ klarhet i huruvida direktiv 89/665 ska tolkas sŒ, att det utgšr hinder mot en nationell lagstiftning som - fšr rŠtt till skadestŒnd pŒ grund av att en upphandlande myndighet har Œsidosatt lagstiftningen om offentlig upphandling - uppstŠller krav pŒ att detta ŒsidosŠttande har sin grund i en fšrsummelse, inklusive nŠr det vid tillŠmpningen av denna lagstiftning presumeras att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till fšrsummelse och denna inte har mšjlighet att Œberopa individuell ofšrmŒga och sŒledes gšra gŠllande avsaknad av subjektivt ansvar fšr det pŒstŒdda ŒsidosŠttandet.
Domstolen vill hŠrvid inledningsvis erinra om att medlemsstaterna enligt artikel 1.1 i direktiv 89/665 Šr skyldiga att vidta nšdvŠndiga ŒtgŠrder fšr att garantera att det fšreligger effektiva pršvningsfšrfaranden och att pršvningen sker sŒ skyndsamt som mšjligt vad ršr beslut frŒn en upphandlande myndighet som innebŠr en švertrŠdelse av unionsrŠttens regler fšr offentlig upphandling eller av nationella regler om infšrlivande av unionsrŠtten. I tredje skŠlet i direktivet understryks vidare att snabba och effektiva rŠttsmedel mŒste stŒ till buds i hŠndelse av švertrŠdelse av unionsrŠtten eller dessa nationella regler.
Vad sŠrskilt avser talan om ersŠttning fšreskrivs i artikel 2.1 c i direktiv 89/665 att medlemsstaterna ska se till att infšrda bestŠmmelser om pršvning enligt artikel 1 innefattar behšrighet att ge ersŠttning Œt en person som skadats av en švertrŠdelse.
I direktiv 89/665 faststŠlls emellertid endast de minimivillkor som pršvningsfšrfarandena i de nationella rŠttsordningarna mŒste uppfylla fšr att sŠkerstŠlla att unionsrŠttens regler fšr
"1)
2)
Utgšr artikel 1.1 och artikel 2.1 c i ... direktiv 89/665 .... eller andra bestŠmmelser i detta direktiv hinder mot att det i en nationell lagstiftning, fšr rŠtt till skadestŒnd nŠr en upphandlande myndighet har Œsidosatt gemenskapsrŠttens regler fšr offentlig upphandling, uppstŠlls ett krav att detta ŒsidosŠttande mŒste ha sin grund i en fšrsummelse, nŠr det vid tillŠmpningen av denna lagstiftning i princip presumeras att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till fšrsummelse och denna inte har mšjlighet att Œberopa individuell ofšrmŒga och sŒledes gšra gŠllande avsaknad av subjektivt ansvar fšr det pŒstŒdda ŒsidosŠttandet?
Fšr det fall att svaret pŒ frŒga 1 Šr nekande:
Ska artikel 2.7 i ... direktiv 89/665 ... tolkas sŒ, att beslut frŒn en myndighet som Šr tillsynsmyndighet vad avser upphandlingar Šr bindande fšr alla parter som deltar i fšrfarandet, fšljaktligen Šven fšr den upphandlande myndigheten, i enlighet med det krav som fšreskrivs dŠr, nŠmligen att medlemsstaterna ska se till att granskningsorganens beslut verkligen Œtlyds?
3)
Fšr det fall att frŒga 2 besvaras jakande:
€r det fšrenligt med artikel 2.7 i direktiv 89/665 ... att den upphandlande myndigheten underlŒter att beakta - och Šr den rent av skyldig att underlŒta att beakta - ett verkstŠllbart beslut frŒn en myndighet som kontrollerar upphandlingen, och i sŒ fall under vilka fšrutsŠttningar?"
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?iu-i=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 6 av 9

 offentlig upphandling uppfylls (se, bland annat, dom av den 27 februari 2003 i mŒl C-327/00, Santex, REG 2003, s. 1-1877, punkt 47, och dom av den 19 juni 2003 i mŒlC-315/01, GAT, REG 2003, s. 1-6351, punkt 45). I avsaknad av sŠrskilda bestŠmmelser pŒ omrŒdet ankommer det sŒledes pŒ varje enskild medlemsstat att i sin nationella lagstiftning faststŠlla vilka ŒtgŠrder som behšvs fšr att sŠkerstŠlla att pršvningsfšrfarandena verkligen medfšr en mšjlighet att bevilja ersŠttning till personer som skadats av en švertrŠdelse av reglerna fšr offentlig upphandling (se, analogt, domen i det ovannŠmnda mŒlet GAT, punkt 46).
34
35
36
37
Det stŒr klart att frŒgan hur artikel 2.1 c i direktiv 89/665 ska genomfšras i princip omfattas av medlemsstaternas processuella autonomi, vilken begrŠnsas av principerna om likvŠrdighet och effektivitet. Det mŒste emellertid undersškas huruvida denna bestŠmmelse, tolkad utifrŒn det sammanhang och de allmŠnna mŒlsŠttningar som gŠller fšr rŠttsmedel som syftar till att skadestŒnd ska utdšmas, utgšr hinder fšr en nationell bestŠmmelse, av det slag som Šr i frŒga i mŒlet vid den hŠnskjutande domstolen, som innehŒller ett krav, som nŠrmare beskrivs i punkt 30 ovan, pŒ att den upphandlande myndigheten mŒste ha gjort sig skyldig till en fšrsummelse nŠr den Œsidosatte reglerna fšr offentlig upphandling fšr att skadestŒnd ska kunna utdšmas.
Det ska hŠrvid inledningsvis anmŠrkas att ordalydelsen i artiklarna 1.1, 2.1, 2.5 och 2.6 samt sjŠtte skŠlet i direktiv 89/665 inte innehŒller nŒgon fšreskrift om att en švertrŠdelse av lagstiftningen om offentlig upphandling som kan ge den skadelidande rŠtt till skadestŒnd mŒste kŠnnetecknas av sŠrskilda omstŠndigheter, som att švertrŠdelsen mŒste ha samband med en fšrsummelse, bevisad eller presumerad, frŒn den upphandlande myndighetens sida, eller att švertrŠdelsen inte omfattas av nŒgot undantag frŒn ansvar.
Denna analys stšds av det sammanhang och de allmŠnna mŒlsŠttningar som gŠller fšr rŠttsmedel som syftar till att skadestŒnd ska utdšmas enligt direktiv 89/665.
Enligt fast rŠttspraxis har medlemsstaterna nŠmligen - samtidigt som de Šr skyldiga att fšreskriva rŠttsmedel som gšr det mšjligt att fŒ ett beslut frŒn en upphandlande myndighet upphŠvt om det strider mot lagstiftningen om offentlig upphandling - rŠtt att, med hŠnsyn till kravet pŒ skyndsamhet i direktiv 89/665, faststŠlla rimliga tidsfrister fšr sŒdana rŠttsmedel, vid Šventyr att vederbšrande fšrlorar sin rŠtt att utnyttja rŠttsmedlet om tidsfristerna inte iakttas, detta fšr att fšrhindra att det uppstŒr en situation dŠr anbudssškande och anbudsgivare nŠr som helst kan gšra gŠllande švertrŠdelser av denna lagstiftning och dŠrigenom tvinga den upphandlande myndigheten att bšrja om hela fšrfarandet fšr att korrigera švertrŠdelserna (se, fšr ett liknande resonemang, bland annat dom av den 12 december 2002 i mŒl C-470/99, Universale-Bau m.fl., REG 2002, s. 1-11617, punkterna 74-78, domen i det ovannŠmnda mŒlet Santex, punkterna 51 och 52, dom av den 11 oktober 2007 i mŒl C-241/06, LŠmmerzahl, REG 2007, s. 1-8415, punkterna 50 och 51, och av den 28 januari 2010 i mŒl C-406/08, Uniplex (UK), REU 2010, s. I-0000, punkt 38).
Enligt artikel 2.6 andra stycket i direktiv 89/665 fŒr medlemsstaterna dessutom, sedan ett upphandlingsavtal har genomfšrts, begrŠnsa pršvningsorganets behšrighet till att lŠmna ersŠttning.
I detta sammanhang kan den mšjlighet att vŠcka skadestŒndstalan som fšreskrivs i artikel 2.1 c i direktiv 89/665, i fšrekommande fall, utgšra ett processuellt alternativ som Šr fšrenligt med den effektivitetsprincip som ligger bakom direktivets mŒl att sŠkerstŠlla effektiva rŠttsmedel (se, fšr ett liknande resonemang, domen i det ovannŠmnda mŒlet Uniplex (UK), punkt 40), endast under fšrutsŠttning att mšjligheten att fŒ skadestŒnd nŠr reglerna fšr offentlig upphandling har švertrŠtts inte Šr avhŠngig av att det faststŠlls att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en fšrsummelse, pŒ samma sŠtt som fallet Šr med švriga rŠttsmedel som fšreskrivs i samma artikel 2.1.
SŒsom Europeiska kommissionen har anmŠrkt spelar det hŠrvid liten roll att den hŠr aktuella
38
39
40
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 7 av 9

 lagstiftningen, till skillnad frŒn vad som var fallet i det mŒl som gav upphov till domen av den 14 oktober 2004 i det ovannŠmnda mŒlet kommissionen mot Portugal, inte fšreskriver att den skadelidande har bevisbšrdan fšr att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en fšrsummelse, utan i stŠllet fšreskriver att denna myndighet mŒste bryta presumtionen att den har gjort sig skyldig till sŒdan fšrsummelse, varvid antalet skŠl som kan Œberopas i det avseendet Šr begrŠnsat.
41
42
43
44
€ven en sŒdan lagstiftning medfšr nŠmligen en risk fšr att den anbudsgivare som drabbats av ett rŠttsstridigt beslut frŒn en upphandlande myndighet ŠndŒ frŒntas rŠtten att beviljas skadestŒnd pŒ grund av den skada denne har drabbats av genom detta beslut, fšr det fall att den upphandlande myndigheten lyckas bryta presumtionen om fšrsummelse. SŒsom framgŒr av begŠran om fšrhandsavgšrande och de upplysningar som har lŠmnats vid den muntliga fšrhandlingen Šr det, i fšrevarande fall, inte uteslutet att sŒ kan ske, eftersom Stadt Graz har mšjlighet att gšra gŠllande att den pŒstŒdda felaktiga rŠttstillŠmpningen Šr ursŠktlig med hŠnsyn till Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut av den 10 juni 1999, dŠr denna avslog klagomŒlet frŒn Strabag m.fl.
Anbudsgivaren riskerar i vart fall enligt samma lagstiftning att fŒ vŠnta lŠnge innan denne tillerkŠnns skadestŒnd, eftersom ett tvistemŒl om faststŠllelse av att den pŒstŒdda švertrŠdelsen har sin grund i en fšrsummelse kan ta lŒng tid att genomfšra.
Oavsett vad som hŠr Šr fallet strider en sŒdan situation mot det i artikel 1.1 och i tredje skŠlet angivna syftet med direktiv 89/665, nŠmligen att garantera att det fšreligger effektiva pršvningsfšrfaranden och att pršvningen sker sŒ skyndsamt som mšjligt vad ršr beslut frŒn en upphandlande myndighet som innebŠr en švertrŠdelse av reglerna fšr offentlig upphandling.
€ven om det antas att Stadt Graz i fšrevarande fall i juni 1999 hade grund fšr att anse att den var skyldig att omedelbart fšlja Vergabekontrollsenat des LŠndes Steiermarks beslut av den 10 juni 1999 - utan att invŠnta utgŒngen av fristen fšr att vŠcka talan mot detta beslut - med hŠnsyn till det effektivitetsmŒl som ligger bakom de fšrfaranden som ršr offentlig upphandling, sŒ kvarstŒr ŠndŒ, sŒsom kommissionen har understrukit vid den muntliga fšrhandlingen, faktum att frŒgan huruvida det kan konstateras att en skadestŒndstalan frŒn en anbudsgivare, vars anbud inte har antagits sedan beslutet har upphŠvts av en fšrvaltningsdomstol, ska bifallas, i sin tur inte kan vara avhŠngig, utan hŠnsyn till ordalydelsen i, kontexten till och syftet med bestŠmmelserna i direktiv 89/665, dŠr det fšreskrivs en rŠtt till sŒdant skadestŒnd, av huruvida den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till en fšrsummelse genom sitt beteende.
Den fšrsta tolkningsfrŒgan ska sŒledes besvaras enligt fšljande. Direktiv 89/665 ska tolkas sŒ, att det utgšr hinder mot en nationell lagstiftning som - fšr rŠtt till skadestŒnd pŒ grund av att en upphandlande myndighet har Œsidosatt lagstiftningen om offentlig upphandling - uppstŠller krav pŒ att detta ŒsidosŠttande har sin grund i en fšrsummelse, inklusive nŠr det vid tillŠmpningen av denna lagstiftning presumeras att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till fšrsummelse och denna inte har mšjlighet att Œberopa individuell ofšrmŒga och sŒledes gšra gŠllande avsaknad av subjektivt ansvar fšr det pŒstŒdda ŒsidosŠttandet.
Den andra och den tredje tolkningsfrŒgan
Med hŠnsyn till svaret pŒ den fšrsta frŒgan saknas det anledning att besvara de tvŒ andra frŒgorna.
RŠttegŒngskostnader
Eftersom fšrfarandet i fšrhŒllande till parterna i mŒlet vid den nationella domstolen utgšr ett led i beredningen av samma mŒl, ankommer det pŒ den nationella domstolen att besluta om rŠttegŒngskostnaderna. De kostnader fšr att avge yttrande till domstolen som andra Šn nŠmnda parter har haft Šr inte ersŠttningsgilla.
45
46
47
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 8 av 9

 Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) fšljande:
RŒdets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra fšrfattningar fšr pršvning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anlŠggningsarbeten, i dess lydelse enligt rŒdets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992, ska tolkas sŒ, att det utgšr hinder mot en nationell lagstiftning som - fšr rŠtt till skadestŒnd pŒ grund av att en upphandlande myndighet har Œsidosatt lagstiftningen om offentlig upphandling - uppstŠller krav pŒ att detta ŒsidosŠttande har sin grund i en fšrsummelse, inklusive nŠr det vid tillŠmpningen av denna lagstiftning presumeras att den upphandlande myndigheten har gjort sig skyldig till fšrsummelse och denna inte har mšjlighet att Œberopa individuell ofšrmŒga och sŒledes gšra gŠllande avsaknad av subjektivt ansvar fšr det pŒstŒdda ŒsidosŠttandet.
Underskrifter
2 RŠttegŒngssprŒk: tyska.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009J0314:SV:HT... 2010-10-04
Sida 9 av 9