FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-04-06 Meddelad i Linköping SÖKANDE ISAB Ventilation i Göteborg AB, 556521-4888 Flöjelbergsgatan 12 431 37Mölndal Ombud: Advokat Peter Bengtcen Hummelblad Advokatfirman Wåhlin AB Box 11909 404 39 Göteborg MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Mål nr 1081-16 Sida1 (9) Överprövning enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ISAB Ventilation i Göteborg AB:s ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2016 -04- 0 7 -. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 242931 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilin koping.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Fortifikationsverket genomför genom förenklat förfarande enligt LUFS upphandlingen "Område Göteborg ramavtal ventilationsarbeten" med be­ teckning dnr 4283/ 2015. Tilldelningsgrund i upphandlingen är att det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Genom tilldelningsbe­ slut den 10 februari 2016 antog Fortifikationsverket anbud från Canmera Comfort AB, Caverion AB, Gunnar Karlsen Sverige AB, T Hedgren Energi­ teknik AB och Ventilationsgruppen Andersson & Andersson AB. ISAB Ventilation i Göteborg AB:s (ISAB) anbud har bedömts inte vara godkänt. ISAB har inte ansetts uppfylla kraven enligt AFB.522 Krav på teknisk ka­ pacitet, i förfrågningsunderaget eftersom efterfrågade referensuppgifter inte lämnats in på föreskrivet sätt. ISAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att Fortifikationsverket även ut­ värderar det anbud som ISAB har lämnat. Under alla omständigheter ska upphandlingen göras om. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA I HUVUDSAK HAR ANFÖRT ISAB ISAB har skickat in referenser till Fortifikationsverket som uppfyller de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. Referenserna har lämnats innan utgången av sista anbudsdagen genom det i förfrågningsunderlaget anvisade nätbaserade referenstagningssystemet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 Fortifikationsverket har i förfrågningsunderlaget under AFB.522 angett vil­ ken länk som ska användas av anbudsgivaren. Av misstag har emellertid en länk från en parallell upphandling benämnd "Göteborg ramavtal byggnads­ arbeten" använts. Något anbud i den upphandlingen har dock inte lämnats. Det är därför uppenbart att referenserna rätteligen skulle ha lämnats via den länk som stod angiven i förfrågningsunderlaget avseende upphandlingen "Område Göteborg ramavtal ventilationsarbeten". Vidare efterfrågades samma information i båda upphandlingarna. Någon brist i det underlag som lämnats in till Fortifikationsverket finns således inte, utan samtliga uppgifter har lämnats och de har inkommit i rätt tid. Det har ingen avgörande bety­ delse hur referenserna inkommit. De har dessutom lämnats till en person som var behörig att ta emot dem. Det som har skett kan nännast beskrivas som att efterfrågade uppgifter har lämnats in till den upphandlande myndigheten inom rätt tid, men att doku­ mentet har rubricerats fel. För det fall Fortifikationsverket ansåg att anbudet var bristfälligt har myndigheten haft en möjlighet att begära och tillåta rät­ telse eller komplettering. Eftersom det var samma handläggare i båda upp­ handlingarna har Fortifikationsverket redan i ett tidigt stadie efter anbudsti­ dens utgång haft kännedom om att fel länk av misstag använts. Detta särskilt mot bakgrund av att anbud inte lämnades i upphandlingen "Göteborg ram­ avtal byggnadsarbeten", i vilken referenserna av misstag lämnades. Fortifikationsverket har inte angett på vilket sätt det skulle strida mot lika­ behandlingsprincipen om anbudet hade kvalificerats. Konkurrensen skulle inte på något sätt ha begränsats om anbudet hade kvalificerats. Det strider snarare mot likabehandlingsprincipen att inte ta upp anbudet till utvärdering vid de föreliggande omständigheterna. I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 I LINKÖPING Eftersom Fortifikationsverket förkastat ISAB:s anbud har Fortifikationsver­ ket brutit mot de grundläggande principerna. Hade anbudet tagits upp till prövning skulle även ISAB ha omfattats av aktuellt tilldelningsbeslut, varför bolaget har lidit skada. Fortifikationsverket I AFB.522 Krav på teknisk kapacitet uppställs krav på att anbudsgivare ska ha viss erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra aktuell entrepre­ nad, vilket ska styrkas genom referenser. Av föreskrifterna framgår att refe­ renstagning sker genom att anbudsgivare registrerar och begär in svar på minst två referensobjekt. Vidare framgår att registrering av anbudsgivare ska ske genom en i AFB.522 särskilt angiven länk. I förfrågningsunderlaget finns också ett särskilt dokument - Viktigt om referenstagning - vari refe­ renstagningsprocessen beskrivs utförligare. I aktuell upphandling har en tjänst av referensservice.se använts, vilket är en webbtjänst som förenklar insamling av referenser. Tjänsten innefattar en specifik svarsfunktion för den aktuella upphandlingen. Används en länk till en annan upphandling än den aktuella kommer referenssvaren också hänfö­ ras till den andra upphandlingen. I detta fall har ISAB använt sig av en länk från en annan upphandling.Miss­ taget beror helt och hållet på bolaget. Vid användning av länken kommer anbudsgivaren till en startsida för registrering där det klart och tydligt är angivet vilken upphandling registreringen gäller för. ISAB har inte uppfyllt det obligatoriska kravet på inlämning av referenser via den för upphandling­ en "Område Göteborg ramavtal ventilationsarbeten" särskilt angivna länken i AFB.522 . Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 Den omständigheten att referenserna inkommit till myndigheten på ett annat sätt än som har föreskrivits i förfrågningsunderlaget är utan betydelse. In­ lämnande av referensuppgifter via en för upphandlingen särskilt angiven länk utgör ett obligatoriskt formkrav som syftar dels till att underlätta för myndigheten, dels till att referenstagningsprocessen ska vara enhetlig och säker för samtliga anbudsgivare. Att bristande uppfyllnad av formkrav kan leda till att anbud förkastas framgår också av rättspraxis (se bl.a. Kammarät­ ten i Stockholms avgörande den 10 september 2013 i mål nr 2370-13). Vi­ dare skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att kvalificera ISAB:s anbud eftersom bolaget inte har uppfyllt det ifrågavarande kravet. Bolaget har inte heller anfört något skäl till varför det av Fortifikationsverket upp­ ställda kravet på att uppgifter om referenser ska lämnas på visst sätt inte skulle behöva följas. Det är utan betydelse att det var samma person som var handläggare i de båda upphandlingarna. Det är inte fråga om de aktuella uppgifterna ska an­ ses inkomna till Fortifikationsverket, utan om de har inkommit på föreskri­ vet sätt. Det kan dock tilläggas att Fortifikationsverket inte har uppmärk­ sammat ISAB:s referensuppgifter innan tilldelningsbeslutet meddelades. Detta med anledning av att det inkommer ett stort antal referensuppgifter i olika upphandlingar. Endast referensuppgifter som inkommit från anbudsgi­ vare via den aktuella upphandlingens specifika länk beaktas. Vidare är det inte ovanligt att det kommer in uppgifter från andra bolag än de som har lämnat anbud. Det finns inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att be­ gära in komplettering eller förtydligande. I ett fall som detta där en anbuds­ givare inte uppfyller ett obligatoriskt krav finns det inte heller någon sådan möjlighet utan att handla i strid med de grundläggande EU-rättsliga princi­ perna. I LINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 I LINKÖPING Slutligen kan det konstateras att ISAB inte riskerar att lida skada på grund av Fortifikationsverkets agerande utan i sådant fall på grund av sitt eget age­ rande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 1 kap. 11 § LUFS ska upphandlande myndigheter eller enheter be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 10 kap. 8 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.Myndigheten eller enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning.Myndigheten eller enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 11 och 12 kap. Av 16 kap. 6 § LUFS framgår att om den upphandlande myndigheten eller enheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LUFS och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 Förfrågningsunderlaget Av punkt ABF.522 Krav på teknisk kapacitet, framgår bl.a. följande. Anbudsgivare ska ha erfarenhet och kompetens för att kunna genomföra aktuell entreprenad. För att styrka fönnåga avseende yrkeskunnande, erfarenhet och tillförlitlighet inom området, ska denna registrera och begära in svar på minst 2 st. referensobjekt (max 4 st.). Objekten eller ramavtalen ska vara genomförda under de senaste 5 åren för olika beställare. Varje referensobjekt ska avse liknande reparation- och underhålls­ arbeten om minst 0,2MSEK per år och beställare. För att anbudsgivaren ska anses kvalificerad för objektet ska referenternas medel­ betyg i utvärderingen vara 3,5 eller högre. Registrering av anbudsgivaren ska ske på denna länk: http://www.referensservice.se/?id=4b395fdb I bilaga till förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Referenstagning enligt AFB.522 genomförs av anbudsgivaren och går till på föl­ jande sätt: 1. Anbudsgivaren (AGN) registrerar sitt företag i referenstagningssystemet (RTS) på länk enligt AFB.522. 2. AGN får då en ny unik länk via mail för att förteckna sina referensuppdrag. Denna länk kan AGN använda under hela anbudstiden. 3. AGN förtecknar referensuppdrag och fyller i all information. 4. Ett mail går ut från RTS till varje referensperson när AGN kontrollerat och be­ kräftat ifyllda uppgifter. 5. Referenspersonen får en länk till RTS för att godkänna uppgifterna om referens­ uppdraget samt för att lämna ett omdöme/betyg på uppdraget. 6. Svaret registreras och lagras i RTS fram till anbudsdagen. 7. AGN kan gå in i RTS via länken enligt punkt 2 för att kontrollera att referens­ personen lämnat svar. Men AGN ser inte svaret. Viktigt att tillräckligt antal svar erhålls i RTS för att uppnå godkänd nivå. I LINKÖPING omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning är be­ gränsad till de grunder som parten har åberopat (se RA 2009 ref. 69). ·sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning ISAB:s anbud i upphandlingen "Område Göteborg ramavtal ventilationsar­ beten" har inte godkänts av Fortifikationsverket eftersom bolaget inte har skickat in efterfrågade referensuppgifter på föreskrivet sätt enligt AFB.522 i förfrågningsunderlaget. ISAB har å sin sida gjort gällande att referensupp­ gifter har lämnats till den upphandlande myndigheten i rätt tid samt inom det anvisade nätbaserade referenstagningssystemet och att det är uppenbart att lämnade referenser är hänförliga till den aktuella upphandlingen. Av AFB.522 i förfrågningsunderlaget framgår att referenser ska lämnas via en för upphandlingen särskilt angiven länk. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till formuleringen i AFB.522 och förfrågningsunderlagets utform­ ning i övrigt att det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgiva­ ren ska lämna referensuppgifter via den för upphandlingen särskilt angivna länken. Vad ISAB har anfört om att referensuppgifterna bifogats inom det aktuella referenstagningssystemet via en länk för en parallell upphandling och däimed kommit Fortifikationsverket tillhanda inom rätt tid, innebär inte enligt förvaltningsrättens mening att bolaget har uppfyllt det uppställda ob­ ligatoriska formkravet Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 22 maj 2012 i mål nr 872-12). En upphandlande myndighet ges, i 10 kap. 8 § LUFS, under vissa förutsätt­ ningar möjlighet att låta en anbudsgivare rätta vissa uppenbara fel. Detta innebär dock inte att det föreligger en skyldighet för den upphandlande myndigheten att vidta en sådan åtgärd eller att anbudsgivaren har rätt att få göra en rättelse. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 11 § LUFS följer dessutom att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagens obligatoriska krav. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upp­ handlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Det har vidare Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1081-16 I LINKÖPING Med hänsyn till det som anförts ovan finner förvaltningsrätten att ISAB:s anbud har brustit i uppfyllelse av ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Vad ISAB har anfört innebär inte att Fortifikationsverket har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i LUFS. Fortifikationsverket har alltså haft rätt att utesluta bolagets anbud från vidare prövning. Det saknas därför skäl att förordna om ingripande en­ ligt 16 kap. 6 § LUFS, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109l/ D LOU) (�Wti� Lina Wiker Föredragande har varit Robert Larsson. inte framkommit att Fortifikationsverkets tillämpning av det aktuella kravet skulle brista i fråga om proportionalitet. I.,i,-#•., fl!l· HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR .I ., , ; Ci i Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in m.om tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det m.te utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de m.te uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se