FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Mål nr 13540-10 E 13542-l0 E Enhet 2:1 Sida 1 (6) SÖKANDE Grontmilj AB, 556563-7237 Box 70389 107 24 Stockholm MOTPART 1. Dals-Eds kommun Box 31 668 21 Ed 2. Edshus AB, 556526-3596 Box 31 668 21 Ed SAKEN 2010 -07- 2 3 DOM 2010-07-21 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Dals-Eds kommuns och Edshus AB:s upp­ handling avseende energideklarationer ska göras om. Förvaltningsrättens intermistiska beslut den 23 juni 2010 upphör därmed att gälla. bokJd 28223 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dorn,se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Dals-Eds kommun har tillsammans med Edhus AB bjudit in leverantörer att lämna anbud i upphandling avseende energideklarationer. Av meddelat ldelningsbeslut den 14 juni 2010 framgår att Dals-Eds kommun och }P Edhus AB valt att teckna avtal med en annan leverantör än Grontmilj AB. Förvaltningsrätten beslutade i ett interimistiskt beslut den 23 juni 2010 att upphandlingen inte fick avslutas innan rätten avgjort målet slutligt eller något annat beslutats. YRKANDE M.M. Sida 2 13540-10 E 13542-10 E r� Grontmilj AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett innebärande att bolagets anbud antas samt i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin begäran om överprövning anför bolaget följande. Anbuds­ infordran daterad den 29 april 2010 var kortfattad och vad som begärdes var total kostnad för samtliga objekt respektive uppdelad per fastighet. Bolaget har lämnat ett anbud på 58 650 kr (2 346 kr) exklusive moms. Antaget anbud från TH Energiteknik AB är 69 000 kr (2 654 kr) exklusive moms. En tredje anbudsgivare - med ett lågt anbud - är Majomas Energi & Miljökonsult AB, som redovisat en total kostnad på (23 800 + 47 600) = 71 200 kr exklusive moms och fastighetsspecifik uppdelning av delkostna­ derna. Mot bakgrund av anbudsinfordran har bolaget tolkat att utvärdering­ en skulle ske enligt lägsta pris då inga andra utvärderingskriterier har framgått av anbudsinformationen. På bolagets förfrågan om hur anbudsut­ värdering har gått till har bolaget fått svaret att anbuden utvärderats utifrån priser, dvs. vad som den upphandlande myndigheten får för pengarna, den bästa totalekonomiska lösningen. Hur detta har räknats fram är oklart. An­ taget anbud innehåller en beskrivning av arbetssätt och mervärden. Vidare FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 finns det på antaget anbud en skriven notering gjord av upphandlande part "Besiktning av alla byggnader, upprättande av underhållsplan ingår". Om beskrivning av arbetssätt, som inte var efterfrågat i anbudsinfordran, och mervärden i form av tillägg, som inte heller var efterfrågat, har utgjort grund för värdering av "bästa totalekonomiska lösning" och beslut om till­ delning, anses anbudsutvärderingen otydlig, godtycklig och strida mot LOU. Sida 3 13540-10 E 13542-10 E Dals-Eds kommun och Edshus AB bestrider bifall till ansökan och anför följande. Deras avsikt var att göra en direktupphandling med konkurrensut­ sättning. De frågade efter total kostnad för energideklarering av ett antal fastigheter. De har bedömt anbuden efter total kostnad som de anser skulle uppstå om de anlitade respektive anbudslämnare vid utförande av energi­ deklarationen så som de anser att den ska göras. Att bolaget har valt att tolka lägsta totala kostnad för energideklarationen som lägsta pris för att sedan lägga på kostnader för det arbete som de anser krävs, ser de som ett betydligt dyrare alternativ än den entreprenör som de valt. Upphandlingen rör ett totalt kontraktsvärde på ca 60-70 000 kr. Vid ett sådant lågt värde kan man knappast ställa höga krav på transparens eller formalia i övrigt. Det stod inte i annonsen att anbuden skulle komma att utvärderas enligt lägsta pris. Bolaget har inte fog för sin tolkning. Vidare yrkas att upphand­ lingen underkänns och avslutas varpå de kan gå ut och göra en direktupp-· handling utan konkurrensutsättning. Därefter anför bolaget följande. Det är inte Dals-Eds kommun eller Edshus AB som gör energideklarationer utan ett ackrediterat kontrollorgan i enlig­ het med vad som föreskrivs i gällande bestämmelser. Upphandlande enhet kan inte anse att energideklarationer ska göras på ett visst sätt. Har de spe­ cifika önskemål ska dessa i så fall anges i anbudsinfordran. Bolaget har lämnat ett fast totalpris på uppdraget och lägger inte på några kostnader utöver vad offererats. Tilläggsarbeten, om upphandlade enheten exempel- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 4 13540-10 E 13542-10 E vis vill utöka uppdraget till att innefatta underhållsplaner, är en helt annan sak. Bolaget anser att de har haft fog för sin tolkning eftersom det enbart frågats efter pris. Används utvärderingsgrunden, det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet, ska myndigheten ange vilka utvärderingskriterier den kommer att ta hänsyn till vid utvärderingen. Några sådana kriterier har inte varit angivna i anbudsinfordran. DOMSKÄL Gällande bestämmelser I 1 kap. 9 § L0U anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket L0U anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärd enligt paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket L0U anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § L0U eller någon annan bestärnmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 12 kap. 1 § LOU framgår följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen - 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller - 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomfö- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 5 13540 -10 E 13542-I0 E randetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte när­ m�re besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU. I detta får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutse­ barhet och transparens. Vid upphandling enligt LOU finns i enlighet med lagens bestämmelser två alternativa utvärderingsgrunder som får tillämpas vid anbudsutvärderingen, lägsta pris och det ekonomiskt mest fördelaktiga ombudet. När utvärde­ ringsgrunden lägsta pris används ska det anbud antas som uppfyller alla förfrågningsunderlagets krav, och som har lägst pris. Om anbudet uppfyller kraven går det då vidare till en jämförelse baserad enbart på pris. Det är således endast priset som är utslagsgivande vid anbudsutvärderingen. Vill den upphandlande enheten tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet ska enheten ange detta i förfrågningsunderlaget eller i an­ nonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Enligt förarbetena till LOU ska den upphandlande en­ heten inte bara noga ange dessa s.k. kringomständigheter utan också redan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 6 13540-10 E 13542-l0 E från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer, se prop. 1992/93:88 s. 52. När en ut­ värderingsgrund har valts får den därefter inte bytas inom ramen för sam­ ma upphandling, jfr. EU-domstolens dom i mål nr C-244/02. Av anbudsinfordran i målet framgår att anbudet ska innehålla total kostnad för samtliga objekt exklusive mervärdeskatt samt en uppdelning per fastig­ het exklusive mervärdeskatt. Några andra utvärderingskriterier eller något som tyder på att den upphandlande enheten har haft avsikten att tillämpa utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet finns inte. Med hänsyn till det ovan sagda får anbudsinfordran anses inte klart och tydligt utformad och således bristfällig vad avser transparens. Grontmilj AB, som såvitt anbuden får förstås har lämnat det lägsta priset, har lidit eller riskerar att lida skada på grund av brister i förfrågningsunder­ laget. Eftersom fråga är om brist i förfrågningsunderlaget, och således brist hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, bör upphand­ lingen inte rättas, utan göras om. Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Julia Balogh Jourak. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i l6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fötvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU