FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2015-05-15 Meddelad i Växjö SÖKANDE adCARE AB, 556605-6353 Mörsaregatan 11 A 254 66 Helsingborg MOTPART Region Kronoberg Box 1223 351 12 Växjö SAKEN Mål nr 640-15 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen avse­ ende clips för clipstänger inte far avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering av anbuden företas, varvid anbudet från adCARE AB beaktas. aii Aktbil 1 2015 -05- 2 0 Avd Dnr KSnr Dok.Id 113529 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 640-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Region Kronoberg (regionen) genomför en upphandling av clips för clips­ tänger. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelningsbeslutet fattades den 18 februari 2015. adCARE AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att utvärderingen görs om varvid bolagets anbud tas med till utvärdering. Bo­ laget anför bl.a. följande. I kravspecifikationen, punkten 1:7, har regionen ställt som krav att antal clips i varje magasin ska anges på ytterförpack­ ningen. Regionen har förkastat bolagets anbud trots att bolaget uppfyller detta ska-krav och dessutom har lägst pris. Enligt GSl, en global standardiseringsorganisation som arbetar mot bl.a. läkemedel och hälso­ och sjukvård, är en ytterförpackning en förpackning som innehåller ett an­ tal mindre förpackningar (magasin). Ytterförpackningen är ofta den arti­ kelnivå som kan beställas från leverantör eller grossist. Bolaget följer GSl:s standardiseringsbeskrivning av en ytterförpackning. Bolagets ytter­ förpackning innehåller 14 magasin med sex clips vardera. Det står ingen­ stans i förfrågningsunderlaget att det är magasinet som regionen avser med ytterförpackningen i ska-kravet. Detta borde regionen ha tydliggjort för att undvika missförstånd. Vidare är en den förpackning som regionen kallar transportförpackning det som normalt heter ytterförpackning. Regionen motsätter sig bifall till bolagets ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Varje magasin är förpackat i en steril plastförpackning och det är denna förpackning som åsyftas i kravspecifikationens punkt 1: 7. På baksidan av magasinet ska det finnas information om hur många clips varje magasin innehåller. På bolagets förpackning saknas denna informat­ ion. Informationen finns dock på transportförpackningen, d.v.s. den för­ packning som innehåller ett antal magasin. Det är vedertaget att minsta 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 640-15 I VÄXJÖ beställningsbara enhet, avseende medicinskt förbrukningsmaterial, som kan beställas från grossist eller leverantör benämns avdelningsförpackning och inte ytterförpackning. Bolagets hänvisning till den internationella stan­ darden GS1 saknas relevans eftersom denna standard inte nämns i förfråg­ ningsunderlaget. Regionen vidhåller att det på det enskilda magasinets för­ packning ska framgå antalet clips i varje magasin. Regionen bedömer där­ med att ska-kravet i punkten 1:7 inte är uppfyllt och bolagets anbud har därför diskvalificerats. Således saknas skäl för rättelse. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ·ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Frågan i målet är om bolagets anbud uppfyller ska-kravet i förfrågningsun­ derlaget punkten 1:7 om att antal clips i varje magasin skall anges på ytter­ förpackningen. I målet är klarlagt att bolaget har en förpackning med ett antal magasin som i sin tur innehåller en viss mängd clips. På förpackningen är angivet hur många clips som finns i varje magasin och hur många magasin som finns i varje förpackning. Enligt bolaget är förpackningen en ytterförpack- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 640-15 I VÄXJÖ ning medan regionen anser att varje enskilt magasin är det som avses med ytterförpackning i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte någonstans i förfrågningsun­ derlaget finns en närmare specifikation om vad som enligt regionen anses utgöra en ytterförpackning. En upphandlande myndighet har visserligen stor frihet i hur den väljer att utforma sitt förfrågningsunderlag men ska­ kraven måste samtidigt vara så klart och tydligt utformade att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka information­ en på samma sätt. Huvudregeln är att det är den upphandlande myndighet­ ens tolkning av ska-kraven som gäller, så länge dessa är tydliga. Det är den upphandlande myndigheten som får stå den huvudsakliga risken för even­ tuella oklarheter i förfrågningsunderlaget (ifr Kammarrätten i Stockholms dom den 11 september 2011, mål nr 2846-13). Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget inte utformat på ett sådant sätt att det är uppenbart att det med ytterförpackning avses de magasin som clipsen ligger i. Ska-kravet om att antal clips i varje magasin ska anges på ytterförpackningen kan tolkas på olika sätt och det har inte framkommit något i målet som gör att regionens tolkning är mer lämplig än bolagets. Det är regionen som bär risken för att ska-kravet inte är tydligt formulerat. Genom att bolaget har angett antalet magasin och mängden clips i varje magasin på den förpackning som magasinen ligger i anser för­ valtningsrätten att det aktuella ska-kravet, så som det formulerats i förfråg­ ningsunderlaget, får anses vara uppfyllt. Med hänsyn till att bolagets an­ budspris är sådant att bolaget vid utvärdering skulle kunna tillhöra en av de antagna leverantörerna har bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av att bolagets anbud felaktigt förkastats. Det finns därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU, varvid det får anses tillräckligt att en rättelse vidtas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan en ny utvärdering har företagits där bolagets anbud beaktas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 640-15 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Maria Dahlqvist Föredragande: Anna Göransson