Enhet 2 S…KANDE Meddelad i Linkšping Dok.Id 163903 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se KaVo Scandinavia AB, 556160-4140 194 84 Upplands VŠsby Ombud: Claes Gyllenskišld c/o KaVo Scandinavia AB 194 84 Upplands VŠsby MOTPART Landstinget i …stergštland 581 95 Linkšping Ombud: Upphandlingsjurist Walter Skšldstam Landstinget i …stergštland Upphandlingscentrum 581 85 Linkšping SAKEN …verpršvning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2014-06-19 MŒl nr 2336-14 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstinget i …stergštland (landstinget) genomfšr en upphandling be- nŠmnd Digital ršntgen fšr tandvŒrd, diarienummer UC-2013-59. Vid upp- handlingen tillŠmpas šppet fšrfarande och tilldelning av kontrakt sker till det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. Av tilldelningsbeslut den 24 mars 2014 framgŒr att landstinget beslutat att tilldela Unident AB kontrakt. Av upphandlingsprotokollet framgŒr att anbudet frŒn KaVo Scandinavia AB (KaVo) bedšmts som icke kvalificerat med hŠnvisning till att rŠtt antal bitewingundersškningar inte bifogats anbudet samt att endast tvŒ storlekar pŒ sensorer offererats. KaVo ansšker om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att landsting- ets beslut att utesluta KaVo frŒn upphandlingen upphŠvs och att anbudet i fšrsta hand ska utvŠrderas enligt fšrfrŒgningsunderlaget och i andra hand att upphandlingen ska gšras om. Landstinget motsŠtter sig bifall till ansškan. FšrvaltningsrŠtten har i dom denna dag i mŒl nr 2258-14 avslagit Plandent Forssbergs Dental AB:s (Plandent) ansškan om šverpršvning av upphand- lingen. VAD PARTERNA ANF…RT KaVo Av fšrfrŒgningsunderlagets punkt 4.1.2. framgŒr bl.a. att leverantšren ska bifoga sex anonymiserade bitewingundersškningar och fyra anonymise- rade helstatusundersškningar. Enligt upphandlingsprotokollets punkt 4.1.2. har landstinget funnit att KaVo inte har skickat in rŠtt antal bitewingunder- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING sškningar. Det finns inget konkurrensbegrŠnsande i att Œterkoppla till KaVo och begŠra in en komplettering av ytterligare bilder om KaVo miss- fšrstŒtt eller missat det antal som begŠrts i fšrfrŒgningsunderlaget. Det framgŒr Šven av upphandlingsprotokollet att landstinget har gjort just detta med anbudsgivaren Plandent fšr att fŒ tydlighet i en annan frŒga. Att KaVo inte har fŒtt samma mšjlighet att komplettera sitt anbud strider mot likabe- handlingsprincipen. Enligt upphandlingsprotokollet har landstinget funnit att KaVo endast har offererat tvŒ storlekar av sensorer och dŠrmed inte uppfyllt skall-kravet i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 6.1.1. avseende tre storlekar pŒ sensorer. KaVo finner ingenstans i fšrfrŒgningsunderlaget att det finns ett krav pŒ tre storlekar. FšrfrŒgningsunderlaget kan endast tolkas som att det Šr en funkt- ion som landstinget vill ha och inte ett visst antal storlekar. Av samma punkt framgŒr att konfigurering av offererad utrustning skall motsvara av- sedd anvŠndning. KaVo anser att en kontroll av detta krŠver en fysisk be- dšmning. NŒgra tester av KaVo:s utrustning har dock inte gjorts. I upp- handlingsprotokollet lŠmnas en fšrklaring till varfšr tre storlekar efterfrŒ- gats. Denna information framgŒr dock inte av fšrfrŒgningsunderlaget. Landstinget baserar sin argumentation pŒ befintlig leverantšrs storlekar och mŒtt och inte pŒ vad anbudsgivarna i upphandlingen erbjuder i sina anbud. Alla leverantšrer har sin definition av storlekar och mŒtt. NŒgon vedertagen standard finns inte. Landstinget borde i sŒdant fall efterfrŒga vissa mŒtt i fšrfrŒgningsunderlaget. KaVo:s sensor fšr barn Šr mindre Šn mediumsensorn (stl 1) som vinnande anbud har offererat, vilket skulle kunna innebŠra ett behov av fŠrre storlekar till en lŠgre totalkostnad fšr att uppfylla anvŠndningen fšr landstinget. Landstingets beslut att inte kvalificera KaVo Šr inte fšrenligt med princi- perna om transparens och likabehandling. Landstingets brott mot LOU har medfšrt att KaVo har lidit eller riskerar att lida skada. Om landstinget hade 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING fšljt villkoren fšr likabehandling och de i fšrfrŒgningsunderlaget upp- stŠllda kraven finns en stor mšjlighet att tilldelningsbeslutet hade sett an- norlunda ut och KaVo har dŠrmed lidit skada. Landstinget Av fšrfrŒgningsunderlagets punkt 4.1.2. framgŒr det tydligt att anbudsgiva- ren ska bifoga sex anonymiserade bitewingundersškningar och fyra ano- nymiserade helstatusundersškningar. Kravet kan pŒ intet sŠtt missuppfatt- tas. KaVo har inte uppfyllt detta skall-krav. En upphandlande myndighet fŒr begŠra in ett fšrtydligande eller en komplettering men har inte nŒgon skyldighet att gšra det. I detta fall vore det en klar konkurrensbegrŠnsning att lŒta KaVo komplettera sitt anbud genom att skicka in nya bilder ef- tersom KaVo i ett sŒdant fall hade haft en lŠngre anbudstid i fšrhŒllande till švriga anbudsgivare. NŒgon motsvarande komplettering frŒn Plandent har inte begŠrts. Det Šr fšrvisso korrekt att landstinget har begŠrt in ett fšrtydligande av Plandents befintliga anbud. Detta kan dock inte likstŠllas med att begŠra in en kom- plettering i syfte att uppfylla ett skall-krav. Landstinget har endast bett Plandent fšrtydliga innehŒllet i sitt befintliga anbud och har dŠrmed pŒ intet sŠtt lŒtit Plandent inkomma med ny eller ytterligare dokumentation avseende sitt befintliga anbud. Landstinget har begŠrt ett fšrtydligande fšr att sŠkerstŠlla att anbudet pŒ rŠtt sŠtt kan kvalificeras och sedermera, om kvalificeringen godkŠnns, kunna utvŠrdera anbudet korrekt. NŒgon kom- plettering av befintligt anbud har inte fšrekommit. Om KaVo hade uppfyllt skall-kravet hade ocksŒ KaVo fŒtt mšjlighet att fšrtydliga sitt befintliga anbud. Det har dock aldrig blivit aktuellt pŒ grund av den bristande skall- kravsuppfyllelsen. Alla anbudsgivare har dŠrmed behandlats lika och nŒgot brott mot LOU fšreligger inte. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING I punkt 6.1.1. i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr att offererad utrustning skall motsvara avsedd anvŠndning. Den nuvarande anvŠndningen framgŒr av samma punkt dŠr det redovisas hur den procentuella fšrdelningen mel- lan de tre storlekarna ser ut idag. I samma punkt ska ocksŒ anbudsgivaren lŠmna anbudspris pŒ de tre storlekarna liten (stl 0), medium (stl 1) och stor (stl 2). Hur denna information inte kan uppfattas som att pris ska lŠmnas pŒ tre olika storlekar Šr fšr landstinget ofšrstŒeligt. Det Šr landstingets behov av tre olika storlekar som Šr anledningen till detta krav. Att KaVo menar att tvŒ storlekar Šr tillrŠckligt och dŠrmed skulle vara ekonomiskt attraktivt Šr i mŒlet irrelevant eftersom det inte Šr KaVo som har att avgšra det fak- tiska behovet hos den upphandlande myndigheten. Kravet Šr enkelt att fšr- stŒ och kan inte missuppfattas, varfšr det inte heller kan anses strida mot transparensprincipen. Landstinget har sŒledes haft grund fšr att utesluta KaVo:s anbud och de grundlŠggande upphandlingsrŠttsliga principerna har inte Œsidosatts. UTREDNINGEN I MLET I fšrfrŒgningsunderlaget anges bl.a. fšljande under angivna punkter. 4.1.2. BildkvalitŽ Leverantšren skall bifoga sex (6) anonymiserade bitewingundersškningar och fyra (4) anonymiserade helstatusundersškningar utfšrda med den aktu- ella sensorn frŒn tvŒ av den ovan namngivna referenserna. 6.1.1. Utrustning Totalt har FTV idag cirka 250 sensorer och ungefŠr lika mŒnga kopplings- boxar. De fšrdelar sig procentuellt med cirka 15 % smŒ (stl 0), cirka 30 % medium (stl 1) och cirka 55 % stora (stl 2). Konfigurering av offererad utrustning skall motsvara avsedd anvŠndning exklusive fšrbruknings- 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING material. Ange anbudspris fšr komplett utrustning enligt anbud fšr de tre storlekarna. (Prismatris). SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE TillŠmpliga bestŠmmelser I 16 kap. 6 € fšrsta stycket LOU anges att om den upphandlande myndig- heten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 € andra stycket LOU framgŒr bl.a. att en upphandlande myn- dighet fŒr begŠra att en anbudsansškan eller ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrens- begrŠnsning. FšrvaltningsrŠttens bedšmning I mŒlet Šr ostridigt att KaVo:s anbud inte innehŒller det antal bi- tewingundersškningar som efterfrŒgas i fšrfrŒgningsunderlaget och att det dŠrmed objektivt sett inte uppfyller ett av skall-kraven. FrŒgan Šr dock om det faktum att landstinget inte gett KaVo mšjlighet att komplettera sitt an- bud i denna del utgšr skŠl fšr ingripande enligt LOU. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING Av 9 kap. 8 € LOU framgŒr att myndigheten fŒr begŠra att en anbudsansš- kan eller ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning. Med fšrtydligande och komplettering avses att tidigare lŠmnade uppgifter konkretiseras, dvs. tidi- gare lŠmnade uppgifter fŒr inte Šndras eller ersŠttas av nya uppgifter (jfr Generaladvokaten Lenz fšrslag till avgšrande i EU-domstolens mŒl C- 87/94, ÓWallonska bussarnaÓ). Av bestŠmmelsens lydelse fšljer att det inte finns en skyldighet fšr den upphandlande myndigheten att begŠra fšrtydli- ganden eller kompletteringar av anbud. Om en leverantšr tillŒts att fšrtyd- liga eller komplettera fŒr dock likabehandlingsprincipen i regel den bety- delsen att samtliga leverantšrer som befinner sig i samma situation mŒste tillŒtas gšra motsvarande fšrtydliganden (jfr EU-domstolens dom i mŒl C- 599/10, ÓSAGÓ). Av upphandlingsprotokollet framgŒr att landstinget bedšmde KaVo:s an- bud som icke kvalificerat bl.a. med hŠnvisning till att efterfrŒgat antal bi- tewingundersškningar inte bifogats anbudet. Det framgŒr vidare att lands- tinget stŠllde kompletterande frŒgor till Plandent och att Plandent stŠllde en sensor till fšrfogande fšr praktiskt test i syfte att tydliggšra om den offere- rade sensorn fungerar med landstingets befintliga klientmjukvara. Av detta, och av vad som i švrigt anfšrts i mŒlet, framgŒr att landstinget ansŒg att Plandents anbud behšvde fšrtydligas fšr att en kontroll av ett skall-krav avseende teknisk lŠmplighet skulle kunna genomfšras medan landstinget, utan komplettering, kunde konstatera att KaVo:s anbud inte uppfyllde skall-krav avseende bildkvalitŽ. Mot denna bakgrund gšr fšrvaltningsrŠtten bedšmningen att Plandent och KaVo inte har befunnit sig i samma situat- ion och landstinget har dŠrmed inte brutit mot principen om likabehandling genom att inte ge KaVo mšjlighet att komplettera sitt anbud. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING KaVo har vidare gjort gŠllande att lŠmnande av anbud avseende tre storle- kar pŒ sensorer inte har utgjort ett skall-krav och har ifrŒgasatt utformning- en av punkt 6.1.1. och landstingets bedšmning av densamma. UtgŒngspunkten vid bedšmningen av om innehŒllet i punkten 6.1.1. utgšr ett skall-krav bšr vara hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare uppfattar det (jfr EU-domstolens dom i mŒl C-19/00, ÓSIAC ConstructionÓ). Vad gŠller utformningen ska ett fšrfrŒgningsunderlag vara sŒ klart och tydligt att en leverantšr pŒ grundval av det kan avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen. En upphandlande myndighet har dock en lŒngtgŒende frihet att bestŠmma fšr- frŒgningsunderlagets utformning under fšrutsŠttning att det inte strider mot det upphandlingsrŠttsliga regelverket (jfr Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande i R 2002 ref. 50). FšrvaltningsrŠtten finner, mot bakgrund av det aktuella kravets ordalydelse och utformning, att lŠmnande av anbud avseende tre storlekar pŒ sensorer utgšr ett skall-krav. I mŒlet Šr ostridigt att KaVo inte har offererat tre stor- lekar pŒ sensorer och fšrvaltningsrŠtten finner dŠrmed att KaVo inte har uppfyllt skall-kravet i punkten 6.1.1. FšrvaltningsrŠtten bedšmer vidare att kravet inte kan anses vara sŒ oklart eller otydligt att det stŒr i strid med upphandlingsrŠtten. Vad gŠller KaVo:s invŠndning mot hur landstinget har bedšmt aktuellt krav och att en annan utformning av kravet hade kunnat resultera i en lŠgre kostnad konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det Šr den upphandlande myndigheten som ska kšpa de varor eller tjŠnster som Šr fšremŒl fšr upphandling. Detta innebŠr att det Šr myndigheten som fŒr an- ses bŠst lŠmpad att bedšma sina behov och att utvŠrdera lŠmnade anbud. Sammanfattningsvis finner fšrvaltningsrŠtten att landstinget har haft fog fšr att utesluta KaVo:s anbud och att vad KaVo anfšrt i mŒlet inte kan fšr- 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2336-14 I LINK…PING anleda att nŒgon ŒtgŠrd enligt 16 kap. 6 € LOU blir aktuell. Ansškan om šverpršvning ska i enlighet hŠrmed avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU). Annica Svedberg Fšredragande har varit Elin Tollin. 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket