FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-10-10 Meddelad i Uppsala Mål nr 2817-13E Enhet 2 Sida 1 (8) VA-ingenjörerna Renare Vatten RV AB, 556394-0187 Vretenvägen 13 171 54 Solna Ombud: Advokaten Natalie Svensson och jur. kand. Susanna Wetzler Magnusson Advokatbyrå AB Hamngatan 4 211 22 Malmö MOTPART Sala kommun Box 304 733 25 Sala SAKEN Lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 2013 -10- 1 1 � - Dnr KSnr Avd Aktbil Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Sala kommuns uppha:n_dling Styr- och övervakningssystem, KSF 2012/354, ska göras om. Dok.Id 99306 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2817-13 IUPPSALA 2013-10-10 BAKGRUND Sala kommun har genomfört en upphandling av Styr och övervakningssy­ stem,KSF2012/354.Genomtilldelningsbeslutden25maj2013 antogsen annan anbudsgivare än VA-ingenjörerna Renare Vatten RV AB. VA­ ingenjörernas anbud kvalificerades inte till utvärdering i upphandlingen. Som skäl för att utesluta bolagets anbud angav kommunen att bolaget "re­ dovisat att offererad teknisk utrustning har lagringskapacitet understigande den hos den efterfrågade typen. Utrustningens funktion bedöms därför ej vara likvärdig med efterfrågad typ". I 1: J,.L', YRKANDEN OCH GRUNDER VA-ing�njörerna ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphapdlingen ska få avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att en ny. atibudsprövning sker varvid bolagets anbud antas och kvalificeras till utvärdering samt blir det ekonomiskt mest fördelaktiga anbud och därmed det anbud som antas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som grunder för sin ansökan om överprövning har VA-ingenjörerna anfört följande. Bolagets anbud felaktigt uteslutits genom att kommunen frångått förfrågningsunderlaget och därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. VA-ingenjörerna har offererat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och skulle därmed ha vunnit upphandlingen om bolaget inte uteslutits. För­ frågningsunderlaget uppvisar vidare brister i förutsebarhet och har utfor­ mats på ett alltför otydligt sätt. Kommunen har härigenom brutit mot LOU och principerna om förutsebarhet och transparens. I förfrågningsunderlaget har varumärken angetts på ett sätt som strider mot LOU. Bolaget har på grund av allvarliga brister i förfrågningsunderlaget inte kunnat utforma sitt anbud på ett optimalt sätt eller lämna anbud i den utsträckning som annars varit möjligt. Bolaget har lidit eller i vart fall riskerat lida skada på grund av bristerna i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28 17-1 3 IUPPSALA 2013-10-10 Kommunen yrkar att ansökan om överprövning ska avslås därför att VA­ ingenjörernas anbud rätteligen diskvalificerades och att förfrågningsun­ derlaget inte är behäftat med brister. Vidare anför kommunen att bolagets offererade lösning inte uppfyller skall-kravet om tidsstämpling. UTVECKLANDE AV TALAN VA-ingenjörerna I förfrågningsunderlaget har varumärken, i strid med likabehandlingsprin­ cipen, angetts på ett sätt som strider mot LOU. Det föreligger i förevarande upphandling ingen sådan undantagssituation som skulle motivera hänvis­ ning till varumärken på så sätt som gjorts. Det har inte varit omöjligt för kommunen att beskriva den efterfrågade kommunikationsenheten, utan det har till och med varit en nödvändig förutsättning för att kraven skulle tyd­ liggöras. I förfrågningsunderlaget har inte angiv:its annat än att alla data lagras lokalt i därför avsedd utrustning (Typ Simatic Sinaut eller likvärdig). Härvid ska noteras att Simatic Sinaut inte har någon lagringskapacitet över huvud ta­ get. Vid kommunikationsåtergång finns med andra ord ingen lagrad data att överföra till överordnat system. För att kunna lagra data med Simatic Sinaut krävs någon form av tillkopplad kommunikationsutrustning. Denna utrustning nämns dock inte i förfrågningsunderlaget och det är oklart vil­ ken tids- och datamängd som efterfrågas. Det finns ingen enskild produkt som benämns Simatic Sinaut, utan det är ett koncept där en mängd olika komponenter kopplas ihop. Vid en sökning på Simatic Sinaut på Siemens hemsida framkommer inte mindre ån 17 träffar. Samtliga koncept innehål­ ler olika komponenter och specifikationer och de kan inte jämföras med varandra. Lagringskapaciteten per delkomponent uttrycks i "meddelan­ den". De olika delkomponenterna kan lagra meddelanden av olika variab­ ler. Vissa kan lagra1 6 000 meddelanden medan andra kan lagra mellan 32 000 -56 000 meddelanden. Enligt uppgift från Siemens innehåller ett Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2817-13 2013-10-10 meddelande olika datamängd beroende på vilken data som ska lagras och det går inte att exakt ange storleken på en sådan enhet. Det koncept som kommunen angett i förfrågningsunderlaget kan således kopplas ihop av en mängd olika delkomponenter vilka i sig innehåller en stor variation av lag­ ringskapacitet. VA-ingenjörerna har i sitt anbud angett att bolaget uppfyller samtliga obli­ gatoriska krav. Bolaget har således på ett klart och tydligt sätt angett att samtliga obligatoriska krav uppfylls, således även kravet om tidsstämpel. Något ytterligare krav att bolaget närmre preciserar det förhållande att pro­ dukten har tidsstämpel eller på att sätt ska inkomma med bevisning avse­ ende tidsstämpel framgår inte av förfrågningsunderlaget. Bolaget har offererat ett pris på styr-och övervakningssystemet om 4 375 000 kr. Vinnande anbudsgivare har angett ett pris om 6 900 000 kr. Bolaget skulle ha erhållit högsta poäng på samtliga de mervärdeskriterier som kommunen utvärderat. Rent teoretiskt skulle det dock räcka för bola­ get att erhålla mindre än hälften av samtliga mervärdeskriterier. Inräknat a­ prislista skulle bolagets anbud ändå ha erhållit ett jämförelsepris som gjorde det till det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bolaget skulle därmed ha vunnit upphandlingen. Kommunen Av förfrågningsunderlaget framgår att alla data skall lagras. Bolaget har klargjort att alla data inte kan lagras utan har begränsat detta. Det finns inom kontrollerande myndigheter ett krav på spårbarhet vid eventuella till­ bud eftersom verksamheten är tillståndspliktig och lyder under egenkon­ trollförordningen. För att säkerställa att en teknisk lösning likvärdig med efterfrågad typ har offererats har anbudsgivama fått redovisa kapacitet och tid för hur länge I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-10-10 Sida 5 2817-13 data kan lagras i den tekniska lösning som anbudsgivaren valt. Med bola­ gets svar på denna fråga och med hänsyn till anbudet i dess helhet har kommunen konstaterat att VA-ingenjörerna inte offererat en teknisk lös­ ning motsvarande den efterfrågade. Det har åtminstone inte kommit till uttryck i anbudet att bolaget haft för avsikt att lagra data i "därför avsedd utrustning". Inte heller den lagringskapacitet som offererats har bedömts som likvärdig med vad som efterfrågats. Kommunen har valt att hänvisa till en typ av teknisk lösning med beaktande av 6 kap. 4 § LOU. Det har inte varit möjligt att beskriva den namngivna typen av komponent. Kom­ munen har också bedömt att även om det varit möjligt att beskriva föremå­ let tillräckligt preciserat och begripligt hade det inte kunnat göra föremålet mer tydligt och begripligt för potentiella anbudsgivare. Som bolaget anfört . omfattar Simatic Sinaut flera tekniska lösningar för att kunna buffra/lagra data. Det torde också vara en avsevärd skillnad mellan att kunna lagra vär­ den varje minut i maximalt ett dygn, dvs. 1 440 värden, jämfört med 16 000 värden. Med bolagets kapacitet motsvarar det tio dagar, en inte oväsentlig differens för övervakning av kommunens färsk- och avloppsvat­ ten. Det finns olika behov av lagringskapacitet beroende på ansluten ut­ rustning och det är i totalentreprenaden upp till bolaget att välja storlek som har tillräcklig lagringskapacitet. Hur många signaler som bolaget han­ terar är i detta fall ointressant då ingen data ska förloras vid kommunikat­ ionsavbrott, och tidsstämplas vid händelsens inträffande och lagras i därför avsedd utrustning vid kommunikationsavbrottet. Av anbudet framgår vilken lagringskapacitet offererad lösning skulle ha, däremot framgår inte att offererad lösning skulle ha tidsstämpling, vilket efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Bolagets lösning visar inte att tids­ stämpel sker vid händelse vilket avses och, för att det ska finnas relevans i tidsstämplingen, inte bara får tidsstämpel när mottagaren får händelsen utan att det sker i realtid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOMSKÄL DOM 2013-10-10 Sida 6 2817-13 Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det på någon av VA­ ingenjörerna anförd grund finns skäl till att enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ingripa mot upphandlingen. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget har följande krav ställts: Vid kommunikations­ bortfall med överordnat system skall alla data lagras lokalt i därför avsedd utrustning (Typ Simatic Sinaut eller likvärdig) och förses med tidsstämpel. Vid kommunikationsåtergång skall lagrad data automatiskt överföras till överordnat system. Uppfylls ovanstående (ja/nej svar). I anbudet ska enligt samma krav anges vilken utrustning som offereras samt kapacitet och tid för hur länge lagring ska ske och hur mycket data tidsmängden innehåller. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har i förvaltningsrätten anfört att det inte framgår av VA­ ingenjörernas anbud att offererad lösning har tidsstämpling. Förvaltnings­ rätten finner anledning att inledningsvis pröva kommunens invändning om tidsstämpling. Kommunen har inte anfört att VA-ingenjörernas offererade utrustning inte uppfyller kravet om tidsstämpling, utan endast att bolaget inte har visat att kravet uppfylls. Förvaltningsrätten kan dock konstatera att förfrågningsun­ derlaget inte ställer något krav på att anbudsgivama visar hur alla data för­ ses med tidsstämpel i realtid, utan anbudsgivarna ska endast ange att kravet uppfylls. VA-ingenjörerna har i anbudet angett att man uppfyller skall- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2817-13 I UPPSALA 2013-10-10 kravet. Det har inte i det skedet framkommit skäl för kommunen att ifråga­ sättadennauppgift. Förvaltningsrättenfinnerdärförbolagetsanbudinte kan diskvalificeras med hänvisning till skall-kravet om tidsstämpel. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möj­ ligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och be­ gripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller lik­ värdigt". Det aktuella kravet om hänvisning till varumärket Simatic Sinaut leder enligt förvaltningsrättens mening till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Syftet med att tillåta hänvisningar i undantagssituationer är inte att den upphandlande myndigheten ska slippa beskriva föremålet för upphandling­ en, utan istället att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrå­ gas. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till ett visst varumärke ska vara tillåten. (Jfr. Kammarrättens i Stockholm dom den 9 december 2012, mål nr 5037-12). VA-ingenjörerna har enligt förvaltningsrättens mening gjort sannolikt att man hade tilldelats kontrakt i upphandlingen om bolagets anbud hade ut­ värderats. I en sådan situation måste kommunen visa att det varit motiverat med en hänvisning till varumärket Simatic Sinaut. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-10-10 Sida 8 2817-13 Kommunen har anfört att det inte har varit möjligt att beskriva den namn­ givna typen av komponent. Kommunen har också bedömt att även om det varit möjligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begripligt hade det inte kunnat göra föremålet mer tydligt och begripligt för potenti­ ella anbudsgivare. Förvaltningsrätten finner att kommunen inte har visat att det förelegat en sådan undantagssituation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Härvid beaktar förvaltningsrätten särskilt att kommunen anser att hänvis­ ningen innefattar ett krav om minsta lagringskapacitet för offererad utrust­ ning, något som VA-ingenjörerna visat att det inte går att utläsa av hänvis­ ningen. Ett sådant krav hade enkelt kunnat tydliggöras i förfrågningsun­ derlaget. Genom att i upphandlingen efterfråga varumärket Simatic Sinaut har kommunen sålede� agerat i strid med 6 kap. 4 § LOU. Genom att kommu-:­ nen, som framgår i föregående stycke, tillämpat ett skall-krav om lagrings­ kapacitet som inte framgår av förfrågningsunderlaget har kommunen också brutit mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. VA-ingenjörerna har genom bristerna i upphandlingen i vart fall kunnat lida skada. Felet är hän­ förligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede och upphandling­ en ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU) QttPJ!du< Per-Erik Nister rådman Målet har handlagts av Erik Edström. I��'¾>: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valt.ningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvätshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet ...__.... Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ niogsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövniogstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/orgaoisationsnumroer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltoingsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövoingstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet 00\ .... "'>­ Q www.domstol.se �;S,�1