Dok.Id 200929 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstoi.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 2017-01-30 Meddelad i Jönköping Mål nr 2896-16 KLAGANDE MOTPART �-· 2D17 -01- 3 1 Avd Dnr KSnr Aktbll Migrationsverket Ombud: Advokat Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 3 oktober 2016 i mål nr 4028-16, se bilaga A SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att de delar av upphandlingen som avser boendefomiema B och F får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering. Vid denna ska de svar som har lämnat under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget, i sina anbud "Serviceboende- I i Bångbro (16/7)" och "Serviceboende-2 i Ställdalen (16/8)", beaktas även om de har fyllts i på andra rader än de avsedda. KONKURRENSVERKET 1 KAMMARRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 YRKANDEN M.M. fullföljer sin talan. 2 Mål nr 2896-16 Migrationsverket motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och anför bl.a. följande. Kravet i punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget på att svar ska lämnas på avsedd plats måste i sig anses proportionerligt. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har det inte varit möjligt att i vissa fall frångå det. Lika viktigt som att anbudsgivaren faktiskt uppfyller de materiella kraven är att den lämnar uppgifterna på rätt plats i anbudet. Annars skulle Migrations­ verket vara tvunget att leta i varje anbud för att kontrollera att saknade upplysningar inte finns någon annanstans. Vikten av detta framgår även av Kammarrätten i Göteborgs dom den 17 oktober 2016 i mål nr 757-16. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget innehåller bl.a. fyra rader för fritextsvar där organisation och verksamhet, ägarstruktur, anläggningen och en planering för hur verksamheten kommer att bedrivas ska beskrivas. har på två av raderna lämnat identiska svar och på de övriga två inte fyllt i någonting. Dessutom har hon på raderna för bekräftelse av att hon har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra den efterfrågade tjänsten och att hon på begäran kan uppvisa en ritning över anläggningen, utöver "ja" fyllt i samma svar som på de övriga ifyllda raderna. Hon har gjort gällande att hon har lämnat all efterfrågad information, men att hon av misstag har fyllt i delar av den på fel rader. Enligt Migrationsverket kan , mot bakgrund av punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget, inte anses ha lämnat de uppgifter som efterfrågats på de rader som hon inte har fyllt i. I punkt 2.9 står bl.a. att svar ska lämnas på avsedd plats i förfrågnings­ underlaget så som svarsalternativen anger. Även om detta krav endast är av KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3 DOM 3 Mål m 2896-16 ordningskaraktär, måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav. Kravet kan tolkas på det sätt som Migrationsverket har förordat, men det ger även utrymme för tolkningen att det räcker att ett svar har lämnats under rätt punkt i förfrågningsunderlaget för att det ska anses ha lämnats på avsedd plats. En sådan tolkning förefaller för kammarrätten dessutom vara rimlig. Eftersom det har varit fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har Migrationsverket inte behövt leta efter den efterfrågade informationen i förfrågningsunderlaget. Det har inte heller funnits något utrymme för missförstånd. Syftet med det obligatoriska kravet förfelas alltså inte med en sådan tolkning. Ett obligatoriskt krav som endast avser utformningen av anbudshandlingarna och som inte tillåter denna typ av oväsentliga och bagatellartade misstag, skulle enligt kammarrättens mening inte ha varit proportionerligt. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att har uppfyllt det obligatoriska kravet i punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget. Migrations­ verkets agerande, att inte beakta alla delar av hennes svar under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget, är därmed i strid med likabehandlingsprincipen. Detta har lett till att lidit skada. Det framstår som uteslutet att någon till följd av det faktum att det obligatoriska kravet i punkt 2.9 kan tolkas på flera sätt skulle lämna felaktigt utformade anbud eller helt avstå från att lämna anbud. Det har därmed inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrens­ uppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som har lämnat under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget ska beaktas även om de har fyllts i på andra rader än de avsedda. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3 DOM 4 Mål nr 2896-16 �GAR,ig� Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmen (referent) och adjungerade ledamoten Lena Nilsson har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson'l,/f FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-10-03 Mål nr 4028-16 SÖKANDE Meddelad i Linköping Bilaga A 1 Ombud: Advokat Mattias Bexelius och biträdande jurist Miranda Espenäs Advokatfirman Bex AB Sköldungagatan 7 114 27 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Ombud: Advokat Toralf Hällen Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 264325 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Örebro län (dnr. 3.2.1-2016-41278). Upphandlingen genom­ förs i form av ett förenklat förfarande. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer(A G)medolikakontraktstiderochanbudsgivareharkunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 10 juni 2016 med­ delade Migrationsverket tilldelningsbeslut. , som har läm­ nat anbud för boendeform B med avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt för boendeform F med avropsavtalstid sex månader, har inte kvalifi­ cerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl angavs att det i anbuden "Serviceboende 1 i Bångbro (16/7)" respektive "Serviceboende 2 i Ställda­ len (16/9)" saknades redovisning av organisation, verksamhet och ägarstruk­ tur. För anbudet " Serviceboende 3 i Ställberget (16/8)" saknades redovis­ ning av kapacitet. ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar att rättelse ska ske på så sätt att anbud "Bångbro" och anbud "Ställdalen" ska tas upp till utvärdering. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Anbud lämnades för Bångbro och Ställdalen. Migrationsverket anser att svaren inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget med motiveringen att redovisning av organisation, verksamhet och ägarstruktur saknas. Migrat­ ionsverket har fel. Det har redogjorts för samtliga kriterier i förfrågningsun- I LINKÖPING - - -- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 derlaget. Detta gäller även avsnitt 3 med underavsnitt 3.3. I ett enda baga­ tellartat avseende blev det fel. Text med de relevanta redogörelserna klipp­ tes in i fel ruta i webbformuläret. Något utrymme för Migrationsverket att missförstå svaren som lämnades finns inte. All information som Migrat­ ionsverket efterfrågat finns i det underlag som redovisades. Det har inte på något sätt varit svårt för Migrationsverket att förstå redogö­ relserna för några av punkterna i avsnitt 3.3 i förfrågningsunderlaget. Miss­ taget om valet av ruta i webbtjänsten bör behandlas som en uppenbar fel­ skrivning. En leverantör ska i ett sådant fall kunna få möjlighet till rättelse. En rättelse skulle inte medföra någon diskriminerande effekt och ansökan skulle inte heller framstå som ett nytt anbud. Samtliga uppgifter som krävs för rättelse återfinns i fulltextsvaret som lämnades under avsnitt 3.3. Migrat­ ionsverket har felaktigt bortsett från svaret. Migrationsverket har under avsnittet 3.3 i förfrågningsunderlaget uppställt ett krav på att leverantören ska bekräfta sin tekniska och yrkesmässig kapa­ citet. Därtill ska leverantören enligt 3.3 redovisa organisationen och verk­ samheten, ägarstrukturen, anläggningen samt en planering för hur verksam­ heten kommer att bedrivas. Som ovan nämnts har en redogörelse för hur samtliga punkter uppfylls läm­ nats. Frågan i första punkten i avsnitt 3.3. i förfrågningsunderlager har be­ svarats med ett ja, det vill säga ett svar i den form som efterfrågas. Vidare har efterfrågad information avseende redovisning av organisation och verk­ samhet lämnats. Organisationen och verksamheten beskrivs i fulltextsvaret på ett tydligt sätt för de båda anläggningarna. Olyckligtvis har dock svaret hamnat i fel ruta/fält i Migrationsverkets webbtjänst. Vidare kan redogörelserna för organisationen och verksamheten jämföras med de redogörelser som lämnades av en anbudsgivare som Migrationsver- FÖRVALTNINGSRÄITEN DOM 4028-16 I LINKÖPING ket tilldelade kontrakt i upphandlingen. Vid en jämförelse mellan anbuden kan konstateras att Migrationsverket således inte behandlat anbuden lika. Av fritextsvaret framgår att är ägare. Det bör även påpe­ kas att det för Migrationsverket stått klart att deltagit i upphandlingen som enskild näringsidkare och inte genom ett aktiebolag. Migrationsverket har därmed redan på grund av detta förhållande känt till ägarstrukturen. Uppgiften om ägarstruktur har ingen större betydelse för frågan om vilka anbud som Migrationsverket skulle kunna anta i upphand­ lingen. Något annat anges inte heller i förfrågningsunderlaget. Att på den grunden förkasta anbuden innebär att Migrationsverket har brutit mot pro­ portionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Migrationsverket får helt enkelt inte ställa högre krav på redogörelse för ägarstrukturen än vad som behövs och är ändamålsenligt för upphandlingen. Det stämmer visserligen att punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget beskriver tillvägagångssättet för elektronisk budgivning. I samma punkt anges även att leverantören genom Migrationsverkets e-tjänst för anbudsgivning (Tend­ Sign) får en tydlig information ifall inte alla obligatoriska krav (ska-krav) är besvarade. Någon sådan information har inte lämnats. Migrationsverket anför att myndigheten inte anser sig behöva söka i anbudet eller skyldig att dra slutsatser utifrån svar och information som är lämnade på olika platser i anbudet. N ågra sådana sökningar har inte varit behövlig avseende anläggningarna. Det är svårt att se hur Migrationsverket behövt söka efter svar som lämnats under ett och samma avsnitt. Migrationsverket I punkten 2.9 förfrågningsunderlaget anges att svar på förfrågningsunderla­ gets frågor ska lämnas på avsedd plats såsom svarsalternativen anger. Hän- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 I LINKÖPING visningar till eventuella bilagor ska vara tydliga och ska enbart göras i un­ dantagsfall. Migrationsverket ska således inte behöva söka i anbudet eller dra slutsatser utifrån svar och information lämnade på olika platser i anbudet rörande förhållanden som anbudslämnade bolag ska styrka på ett klart angi­ vet sätt. Leverantören ska bekräfta att denne har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad tjänst Ga/nej fråga). Därefter ska leverantören i fyra separata stycken (s.k. fritextsvar) redovisa i) organisationen och verksam­ heten, ii) ägarstrukturen, iii) en beskrivning av anläggningen samt iv) en planering för hur anbudsgivaren kommer bedriva verksamheten. har inte besvarat följande frågor: - leverantören ska redo­ visa organisationen och verksamheten (fritextsvar). Leverantören ska re­ dovisa ägarstrukturen (fritextsvar). Vidare, beträffande den första frågan under punkten 3.3, ska leverantören bekräfta genom ett ja/nej svar om denne har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad tjänst. har inte besvarat den frågan på det sätt som angivits i förfråg­ ningsunderlaget. I anbud "Ställdalen" och anbud "Bångbro" saknas således redovisning avse­ ende organisationen och verksamheten samt ägarstrukturen. Någon hänvis­ ning till bilagor har inte gjorts. I övriga fält har samma information avgetts flera gånger. Fullständig redovisning av teknisk och yrkesmässig kapacitet har sålunda inte lämnats. Felen kan inte anses triviala eftersom det är helt grundläggande för upphandlingens genomförande att anbudsgivare som deltar i upphandlingen fyller i anbudshandlingarna korrekt. Detta har sär­ skilt upplysts om i punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Förfrågningsunderlaget Av punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att leverantör som vill delta i upphandlingen ska lämna in elektroniskt anbud via systemet Tend­ Sign. Svar ska lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget såsom svars­ alternativen anger. Hänvisningar till eventuella bilagor ska vara tydliga och ska enbart göras i undantagsfall. Enligt punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget ska leverantören bl.a. redovisa organisationen och verksamheten, ägarstrukturen och beskriva en planering för hur de kommer bedriva verksamheten. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att yrkande i målet till dess utformning omfattar hela upphandlingen, d.v.s. kontrakt för alla boen­ deformer. Som ovan angetts har dock endast lämnat an- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 I LINKÖPING bud avseende boendeform B avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt för boendeform F avropsavtalstid sex månader. har inte heller uttryckt att hon haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltnings­ rätten att , till den del ansökan rör kontrakt för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att hon lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr HFD 2013 ref. 53). Avseende boendeform B med avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt boen­ deform F med avropsavtalstid sex månader kan följande sägas. Enligt punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget ska svar lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget såsom svarsalternativen anger. De krav som är nämns under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget omfattar i nu aktuellt hän­ seende krav på redovisning i fritext avseende anbudsgivarens organisation, verksamhet och ägarstruktur. Kraven är formulerade som obligatoriska krav. Förvaltningsrätten finner att berörda krav är tydligt avfattade och där­ till motiverade med hänsyn till beställarens behov av att dels underlätta ut värderingen av inkomna anbud dels kontrollera att anbudsgivarna innehar tillräcklig kapacitet att hantera upphandlad tjänst. Kraven som sådana är därmed förenliga med LOU och dess allmänna principer. Frågan i målet är således om Migrationsverket, på sätt som skett, haft fog för att förkasta anbud med hänvisning till bristande upp­ fyllelse av de obligatoriska kraven ifråga. En grundprincip inom offentlig upphandling är att en upphandlande myn­ dighet, i enlighet med likabehandlings- och transparensprincipen, normalt inte får efterge eller bortse från obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget vid prövning av inkomna anbud. Efter anbudsgivning har myndigheten dock, om den så bedömer vara lämpligt, enligt 15 kap. 12 § LOU vissa möj­ ligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16 I LINKÖPING lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Om myndigheten bedömt att det inte föreligger skäl att ge anbudsgivaren tillfälle till sådant förtydligande eller komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav Gfr HFD 2016 ref. 37). I målet är klargjort att inte har lämnat redovisning av or­ ganisationen, verksamheten och ägarstrukturen på avsedd plats i anbuds­ formulären. Migrationsverket har vidare inte varit skyldig att ge tillfälle att rätta till ifrågavarande brister. Med hänsyn till likabe­ handlingsprincipen har därför Migrationsverket haft fog för att inte godta anbud för slutlig anbudsutvärdering. Vad har anfört i övrigt visar inte heller att Migrationsver­ ket brutit mot LOU. Sammantaget har det inte framkommit grund för ingripande mot upphand­ lingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. Bilaga B SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det fnns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 0 9 1 ) om offentlig upphandling, lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet . 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få t ill stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga www.domstol.se DV 689-LOU (formulär 9) • Producerat av Domstolsverket • 2014-11