KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM 2012 -07- 2 5 Meddelad i Göteborg Sida 1 (7) Mål nr 1404-12 KLAGANDE Avd Dnr .. Doss Aktbil --·- 1. Ekroths Entreprenad AB, 556828-1413 Gunnarstorpsgatan 23 216 22 Limhamn 2. Knowledge Ground Construction AB, 556174-4714 Vagnvägen 11 432 32 Varberg Ombud för 2: Advokat Urban Stiemström Stiernströms Advokatbyrå AB Lilla Kyrkogatan 20 503 35 Borås MOTPARTER 1. Malmö kommun 205 80 Malmö 2. Sydschakt ekonomisk förening, 743000-3561 Testvägen 2 232 37 Arlöv ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 14 februari 2012 i mål nr 11596-11, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar, med bifall till Ekroths Entreprenad AB:s överkla­ gande och med ändring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen i ma­ skinkategori 9 inte ska göras om. Kammarrätten avvisar Knowledge Ground Construction AB:s yrkande i upphandlingens kategorier 9 och 10. Dok.Id 214535 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post:·kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2012 -07- 2 6 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 1404-12 Kammarrätten beslutar, med bifall till Knowledge Ground Construction AB:s överklagande och med ändring av förvaltningsrättens dom, att upp­ handlingen i maskinkategorierna 3.5, 3.6, 3.7 och 15 ska rättas genom en ny utvärdering. Kammarrättens interimistiska beslut den 29 februari2012 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Ekroths Entreprenad AB yrkar att upphandlingen i maskinkategori 9 inte ska göras om utan rättas på så vis att bolagets maskin tillåts delta i utvärde­ ringen. Ekroths anför följande. Branschorganisationerna Maskinentreprenörerna och Maskinleverantörerna har tagit fram en klassningslista där maskinerna klassas utifrån sin vikt. Ek­ roths entreprenadmaskin är en Wacker Neuson 9503, men med tillägget -2. Den sista siffran indikerar att det rör sig om en ny hyttutformning. Ingenting annat har ändrats på maskinen och vikten är densamma som tidigare. Ma­ skinlistan gör inte åtskillnad mellan en 9503 och en 9503-2 då det avgö­ rande för klassningen är maskinens vikt. Den utelämnade tilläggsbeteck­ ningen saknar betydelse för vilken ME-klass som maskinen placeras i. Ek­ roths angivande av Wacker Neuson 9503 kan därför inte betraktas som ofullständigt. Det stämmer inte att Ekroths maskin Wacker Neuson 9503 vid anbudstill­ fället var klassad i ME-klass 21.2412. Denna klassning gjordes först senare och ändrades av Maskinentreprenörerna till klass 21.2413 efter Ekroths på­ pekande. Något krav på att maskinen måste finnas upptagen i klassningslis­ tan har heller inte ställts i upphandlingen. Det relevanta är om anbudsgiva­ rens maskiner har lämnats i enlighet med klassningen. Från år 20 I 0 ersattes KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 1404-12 Maskinentreprenörernas Entreprenadhandbok 2007-2009 för klassning av maskiner med hemsidan www.mobilmaskiner.se. Genom att känna till att det är fråga om en hjulburen grävmaskin och veta dess vikt är det enkelt att själv fastställa vilken klass maskinen tillhör. Då någon uppgift om ME-klass för Ekroths maskin inte fanns tillgänglig vid tidpunkten för anbudslämnande fastställde Ekroths själv maskinens ME-klass med hjälp av Maskinentrepre­ nörernas regelverk. Maskinen har hela tiden haft samma vikt. De två första sifforna i modellbeteckningen (95) anger att maskinens standardvikt är 9,5 ton. Maskinen har aldrig kunnat vara hän:förlig till någon annan ME-klass än 21.2413. Ekroths har redan i förvaltningsrätten gett in ett intyg från Maskinentrepre­ nörerna som styrker att maskinen är att hänföra till den aktuella ME­ klassen. Om en entreprenadmaskin är CE-märkt är det tillåtet att använda den i Sverige och övriga EU. Att utesluta anbudet på det sätt som skett stri­ der mot likabehandlingsprincipen. Knowledge Ground Construction AB (KGC) yrkar i maskinkategorierna 3.5, 3.6, 3.7 och 15 iförsta hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att KGC rangordnas som nummer ett och tilldelas kontrakt och i andra hand att upphandlingen ska göras om. KGC yrkar beträffande maskinkategori 9 iförsta hand att förvaltningsrät­ tens dom ska fastställas och i andra hand att upphandlingen rättas på så sätt att KGC rangordnas som nummer ett och tilldelas kontrakt. KGC yrkar beträffande maskinkategori 10 att förvaltningsrättens dom ska fastställas. KGC anför följande. Kommunen har gjort gällande att KGC genom ett e­ postmeddelande från kommunen den 9 november 2011 beretts tillfälle att förtydliga sitt anbud i maskinkategorierna 3.5, 3.6, 3.7 och 15. Meddelandet KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 1404-12 kan inte ens med den största språkliga välvilja uppfattas som en förfrågan om förtydligande av offererade maskinmodeller och har heller inte uppfat­ tats på ett sådant sätt. I meddelandet begär kommunen en oberoende verifiering. Om kommunen med meddelandet avsåg att bereda KGC möjlighet att förtydliga sitt anbud hade det framstått som rimligare att formulera förfrågan på samma sätt som kommunen gjorde till MM Minigräv AB. Där ombads nämnda bolag att själv skriftligen redovisa fullständig modellbeteckning i offererad maskin­ kategori 18. Om KGC hade uppfattat kommunens e-postmeddelande som att det rådde oklarhet om bolagets anbud hade KGC utan tvekan svarat att ett C saknades efter uppgivna modellbeteckningar. Det måste ställas höga krav på tydlighet i kommunens skriftväxling med KGC. En förfrågan om förtydligande av lämnat anbud kan då inte formuleras som en begäran om oberoende verifiering. Malmö kommun anser att kammarrätten ska avslå överklagandena och vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten. Sydschakt ekonomisk förening har förelagts att svara, men har inte gjort det. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Maskinkategorierna 9 och 10 Av utredningen framgår beträffande Ekroths offererade entreprenadmaskin Wacker Neuson 9503 att tillägget av siffran 2 avser att maskinen försetts med en ny hyttutformning. Maskinen har i övrigt inte ändrats och vikten är densamma som tidigare. Maskinlistan gör inte åtskillnad mellan en 9503 och en 9503-2, eftersom det avgörande för klassningen är maskinens vikt. Avsaknaden av siffran 2 saknar därför enligt kammarrättens mening bety- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 1404-12 delse vid bedömningen av vilken ME-klass maskinen Wacker Neuson 9503 ska tillhöra. Det har vidare förekommit olika uppgifter i frågan om den offererade ma­ skinen hade någon klassningsbeteckning vid tidpunkten då anbudet lämna­ des. Ekroths har gjort gällande att maskinen vid den tidpunkten inte fanns upptagen i klassningslistan. Detta motsägs av utdrag ur Entreprenadhandbo­ ken 2009, av vilket framgår att WackerNeuson 9503 har en maskinvikt om 9,5 ton och att rekommenderad klass är 21.2412. Ekroths har dock oemot­ sagt uppgett att Entreprenadhandboken fr.o.m. år 2010 ersatts av hemsidan www.mobilmaskiner.se, enligt vilken numera en kontroll av ME­ klasstillhörighet görs. Frågan är därför om kommunen har haft tillgång till nödvändiga uppgifter för att kunna göra bedömningen att den offererade maskinen uppfyller kra­ ven för att kunna hänföras till den efterfrågade ME-klassen 21.2413. Kommunen har uppgett att förfarandet vid utvärderingen har gått ut på att söka offererad maskin i Maskinentreprenörernas maskindatabas för att mat­ cha maskinens vikt med den i förfrågningsunderlagets bilaga 1 angivna ma­ skinkategorins viktintervall. Ekroths har å sin sida hävdat att den offererade maskinen faktiskt uppfyller kraven för den aktuella ME-klassen och att detta var fallet redan då anbudet gavs in. Ekroths har vidare oemotsagt upp­ gett att detta hade kunnat kontrolleras via den angivna hemsidan om man kände till maskinens vikt. I Entreprenadhandboken 2009 fanns maskinens vikt angiven och denna uppgift får antas ha funnits även på hemsidan. Kommunen får därför antas ha haft tillgång till tillräckliga uppgifter för att konstatera att maskinen Wacker Neuson 9503 är hänförlig till den efterfrå­ gade maskinklassen 21.2413. Detta betyder att Ekroths anbud inte ska dis­ kvalificeras och upphandlingen i maskinkategori 9 följaktligen inte göras om. Förvaltningsrättens dom ska då upphävas i den delen. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 1404-12 Förvaltningsrätten har på ansökan av KGC beslutat att upphandlingen i ma­ skinkategoriema 9 och 10 ska göras om. Domen har inte gått KGC emot och bolaget har då inte talerätt i dessa kategorier, utan KGC:s överklagande ska i den delen avvisas. Maskinkategorierna 3.5, 3.6, 3. 7 och 15 Kommunen har i maskinkategoriema 3.5, 3.6, 3.7 och 15 ansett att KGC:s och ytterligare en leverantörs anbud innehöll ofullständiga maskinbeteck­ ningar. Båda företagen kontaktades därför av kommunen via e-post, men meddelandena utformades på olika sätt. KGC har gjort gällande att kommu­ nens meddelande till bolaget inte rimligen kan ses som en begäran om för­ tydligande avseende maskinmodellbeteckningar och att kommunens age­ rande strider mot likabehandlingsprincipen. Av handlingarna framgår att kommunen uppmanat den andre leverantören att ange maskinmodell och maskinfabrikat i kategori 18, medan KGC upp­ manades att komma in med en oberoende verifiering, förslagsvis från branschorganisationen Maskinentreprenörema. Av den efterföljande e­ postkommunikationen mellan KGC och kommunen framgår att KGC vände sig till Maskinentreprenörema för att få hjälp enligt kommunens begäran, att Maskinentreprenöremas svar till kommunen var att förfrågningsunderlaget inte ställde krav på att offererad maskin i respektive maskinklass skulle anges samt att kommunen därefter meddeladeKGC att kommunen själv avsåg att ta fram information för att kunna fatta ett nytt tilldelningsbeslut. Likabehandlingsprincipen innebär, att om en leverantör tillåts förtydliga en viss punkt i sitt anbud, måste samtliga leverantörer tillåtas göra motsvarande förtydliganden. Lika situationer får inte behandlas olika och olika situation­ er får inte behandlas lika. I det här fallet har kommunen utformat e-postmeddelandena på innehålls­ mässigt olika sätt och därmed i strid med likabehandlingsprincipen. KGC KAMMARRÄTTEN GÖTEBOR G DO o An�n Mar�ie Holms�te t d �(UJ!i_ M harhärigenomliditskada Up h d i k dä fö i m ­ . lnensar ss o pg rräakieg riema 3.5 3 6 3 7 och 15 , . , . HUR MAN ÖVERKLAGAR ,saga l <}( /J d n i -dn tvä d r i gh r i a o nyu en iemvsm e no m e n ggentd bil (fo eBu. 1 ) l lll /d / k I