FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Sida 1 (10) 201: -01- 2 4 Onr Aktbil UNIBEP S.A., 5020762661 ul.3Maja l 9 PL 17-100 Bielsk Podlaski Polen Avd DOM 2019-01-23 Meddelad iMalmö Mål nr 7067-18 SÖKANDE Ombud: advokat Maria Lidbom och jur.kand. Alexander Rappe Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24Malmö MOTPART Svalövsbostäder AB, 556081-2892 Box 4 268 21 Svalöv KSnr Ombud: advokat Annika Andersson och jur.kand. Hanna Wackå Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår UNIBEP S.A:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 469583 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se \Vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 7067-18 Svalövsbostäder AB (Svalövsbostäder) genomför en upphandling avseende totalentreprenad nybyggnation Ryttaregatan Svalöv. Upphandlingen genom­ förs enligt ett förenklat förfarande enligt 19 kap. LOU. Enligt tilldelningsbe­ slutet har John Svensson Byggnadsfirma AB (JSB) tilldelats kontrakt. An­ budet från UNIBEP S.A (UNIBEP) har placerats på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING UNIBEP ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från JSB. Som grund för talan anförs i huvudsak följande. Anbudet från JSB uppfyller inte samtliga ställda obligatoriska (ska-krav) i upphandlingen. Om JSB:s anbud rätteligen hade förkastats, skulle anbudet från UNIBEP ha placerats som nummer ett i utvärderingen. Således har UNIBEP åtminstone riskerat att lida skada av att JSB:s anbud inte förkas­ tats. Obligatoriskt krav på diskmaskin Av AFB. 31 framgår att det utgör ett obligatoriskt krav att samtliga lägen­ heter ska ha diskmaskin. JSB:s anbud innehåller varken på någon av rit­ ningarna eller på någon av de fyra blanketterna eller bilagorna någon upp­ gift om att det ingår diskmaskin i JSB:s anbud. JSB har således inte offere­ rat vad som efterfrågas som ett obligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget. JSB:s anbud uppfyller därmed inte det obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen på att lägenheter ska ha diskmaskin. I "blankett 3" som ska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-18 Avdelning 1 I MALMÖ fyllas i av anbudsgivarna finns en möjlighet för anbudsgivaren att redovisa ytterligare detaljer beträffande utrustningen som är inkluderad i köket. Det är ostridigt att JSB, i denna blankett, har valt att inte redovisa diskmaskin. Av ritningen framgår inte klart och tydligt att diskmaskin i nu offererat an­ bud är inkluderad eftersom JSB, till skillnad från övriga vitvaror, har satt diskmaskin inom parantes. Detta kan inte förstås på annat sätt än att diskma­ skin inte är inkluderad i anbudet utan att JSB endast har förberett för disk­ maskin och att diskmaskin således är ett tillval. Detta stöds även av broschyr av tidigare typhus som JSB offererat av vilken det framgår att diskmaskin är tillval. Det är således uppenbart att JSB har förbisett det obligatoriska kravet på diskmaskin. Obligatoriskt krav på inglasad balkong Av AFB 31. framgår att det är ett obligatoriskt krav att samtliga lägenheter ska ha inglasad balkong. Vid en genomgång av JSB:s anbud kan det konsta­ teras att det i strid med vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget inte framgår av Ritning 3 - varken på ritningen eller detaljredovisningen - att JSB offererat en inglasad balkongkonstruktion. Det framgår av anvisningar­ na i AFB. 31 under "Ritning 3" samt "Balkongkonstruktion och anslutning­ ar" att anvisningen är att fabrikat m.m. som föreslås bör framgå av ritning­ en. Eftersom JSB:s Ritning 3 inte innehåller någon redovisning av balkong­ konstruktion som är inglasad avviker denna ritning från övriga av JSB in­ givna anbudshandlingar. De av JSB i anbudet ingivna ritningarna överens­ stämmer således inte med varandra. JSB:s anbud är därmed inte konsekvent eller enhetligt och det går inte att sätta någon tillit till uppgifterna i anbudet. JSB:s anbud brister i förhållande till vad som efterfrågats i upphandlingsdo­ kumentet. JSB har inte i sitt anbud redovisat att samtliga lägenheter har in­ glasad balkong, varför JSB:s anbud rätteligen borde ha förkastats. Det stri­ der mot likabehandlingsprincipen att acceptera ett anbud som innehåller motstridiga uppgifter avseendet ett ska-krav. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-1 8 Avdelning 1 I MALMÖ Obligatoriskt krav på utrymningssäkerhet I ABF 31 . anges under rubriken "krav på byggnader och markplanering" att anbudsgivare ska uppfylla gällande myndighetskrav. Byggnader och mark­ planering ska således uppfylla gällande myndighetskrav, vilket också ska redovisas. I AFB 22. "Förteckning över förfrågningsunderlag" hänvisas till "Boverkets förskrifter och råd". Boverkets föreskrifter och råd (BBR) utgör således en del av förfrågningsunderlaget. I den till förfrågningsunderlaget bifogade detaljplanen anges under rubriken "utrymningssäkerhet" att byggnader ska utformas enligt kapitel 5 BBR. Av punkten 5:334 framgår bland annat att dörröppningar bör ha en fri bredd på minst 0,8 meter. Av JSB:s anbud, ritning nr 2, kan utläsas att avståndet mel­ lan trappan och dörren på ritningen inte har en fri bredd på minst 0,8 meter. Av BBR punkten 5:335 framgår vidare bl.a. att dörrar som ska användas för utrymning ska vara utåtgående i utrymningsriktningen och lätta att identifi­ era som utgångar. Av JSB:s anbud, ritning nr 2, kan utläsas att placeringen av dörrarna vid trappan gör att dörrarna öppnas på ett sätt som innebär att dörrarna hindrar evakuering från trappan, vilket innebär att dörrarna hindrar utrymning för personer som kommer uppifrån i trappan. Byggnaden har fyra våningar. JSB:s anbud uppfyller således inte kraven på utrymningsvägar i BBR 5:335 och anbudet skulle rätteligen ha förkastats även av detta skäl. JSB har vidare inte följt instruktionen att ritning nr 2 bör redovisas i större skala. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-1 8 Avdelning 1 I MALMÖ Svalövsbostäder anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande. Obligatoriskt krav på diskmaskin JSB har till sitt anbud bifogat ritning nr 2 där det klart och tydligt framgår att samtliga lägenheter har diskmaskin. Det finns dock inget krav i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivaren ska specificera diskmaskin. I blankett 3 finns inget krav på att ange diskmaskin. Den omständigheten att diskmaskin satts inom parantes på ritningen har ingen betydelse för huruvida diskma­ skin är inkluderad utan JSB har på ritning nr 2 redovisat att samtliga lägen­ heter har diskmaskin vilket även följer av JSB:s följebrev. Den hänvisning till typhus som UNIBEP menar att JSB har gjort är inte en del av anbudet och det har således ingen betydelse för huruvida JSB uppfyller kraven i nu aktuell upphandling. Obligatoriskt krav på inglasad balkong Av AFB 31 . i förfrågningsunderlaget framgår att det på Ritning nr 3, bör framgå hur husets stomme är konstruerad och att angivna punkter (bland annat balkongkonstruktion och -anslutningar ) bör detaljredovisas i skala 1 :40 med konstruktoin och materialtjocklekar samt redovisa fabrikat och typ av isolering, tätskikt etc. som föreslås. Det ska särskilt noteras att detta inte utgör obligatoriska krav utan har endast har angivits som så kallade "bör­ krav". Av JSB:s bifogade Ritning nr 3 framgår att varje lägenhet har balkong. Det framgår inte av Ritning 3 att balkongen inte är inglasad. Ritning 3 redovisar husets konstruktion och hur husets stomme är konstruerad. Denna ritning ska inte förväxlas med en arkitektritning. Av JSB:s bifogade ritning nr 2 framgår att varje lägenhet har inglasad balkong. Av JSB:s bifogade ritning Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-18 I MALMÖ Avdelning 1 nr 1 framgår även att samtliga lägenheter har inglasad balkong. Av JSB:s bifogade blankett nr 1 framgår att balkongfronten är inglasad (och dessutom med skjutdörrar i bottenplan). Mot bakgrund av att det endast har utgjort ett "börkrav" att inglasad balkong ska redovisas på Ritning nr 3 och att JSB i sitt anbud, på flera ställen, har presenterat att JSB uppfyller krav på att samtliga lägenheter har inglasad balkong uppfyller JSB:s anbud de obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Obligatoriskt krav på utrvmningssäkerhet Av AFB 31. framgår att byggnader och markplanering ska uppfylla gällande myndighetskrav. JSB:s anbud uppfyller gällande myndighetskrav. Till skill­ nad från vad UNIBEP anför framgår det inte tydligt på JSB:s ritning nr 2 att avståndet mellan trappan och dörren inte har en fri bredd på minst 0,8 meter utan att det finns ett rimligt avstånd mellan trappa och dörr. Mot bakgrund av att det finns ett rimligt avstånd mellan trappa och dörr innebär detta att placeringen av dörrarna inte medför att dörr i öppet läge hindrar utrymning för andra personer. Det vore dessutom möjligt att skapa ett större avstånd mellan trappa och dörr genom att aktuella dörrar på ett enkelt sätt hängs åt andra hållet. Oaktat ovanstående, ska det särskilt noteras att det av BBR punkten 5:334 endast framgår att avståndet mellan en dörr och trappa eller ramp bör vara minst 0,8 meter. Det är således inget obligatoriskt krav att avståndet är 0,8 meter utan detta kan snarare som en rekommendation. När det gäller BBR punkten 5:335 framgår det att dörrar placeras så att de i öppet läge inte hind­ rar utrymning för andra personer. Detta är inte heller ett obligatoriskt krav och det anges dessutom att detta är ett allmänt råd vilket innebär att detta också snarare bör ses som en rekommendation. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-1 8 Avdelning 1 I MALMÖ Under alla omständigheter vore det orimligt att Svalövsbostäder ska pröva detaljerade myndighetskrav endast utifrån ritningar som begärts in som il­ lustration av ett anbud för att öka jämförbarheten av byggnadskvaliteter. Detta särskilt med anledning av att detaljerade myndighetskrav kommer att prövas inom ramen för bygglovsskedet och/eller vid tekniskt samråd. Det är således inte korrekt att JSB:s anbud skulle ha förkastats med anled­ ning av krav på utrymmesvägar. Svalövsbostäder har haft kontakt med en brandskyddssakkunnig som också menar att JSB:s anbud uppfyller kraven på utrymningssäkerhet i förfrågningsunderlaget. Bygglov har dessutom be­ viljats för flera liknande hus tidigare. Av ABT 06 kap. 1 § 3 framgår att vid motstridighet mellan funktionskrav i förfrågningsunderlag och redovisad funktion eller teknisk lösning i anbudshandling ska funktionskravet i för­ frågningsunderlaget gälla före uppgifterna i anbudshandlingarna. Av kom­ mentaren till bestämmelsen framgår att motivet till regeln är att det n01malt inte kan krävas att beställaren tar ställning till huruvida redovisade funkt­ ioner eller tekniska lösningar i anbudshandlingar uppfyller funktionskrav i förfrågningsunderlaget samt att beställaren inte ska behöva bedöma varje detalj i anbudshandlingarna. UNIBEP genmäler följande. Svalövsbostäder hänvisar till JSB:s följebrev. För det fall följebrevet kan anses utgöra en del av anbudet kan det ifrågasät­ tas om JSB reserverat sig mot villkoren i upphandlingen. Följebrevet hänvi­ sar till ett avtal som varken UNIBEP eller övriga anbudsgivare har haft till­ gång till. För det fall detta avtal innehåller motstridiga uppgifter mot villko­ ren i upphandlingen kan det ifrågasättas om JSB lämnat ett giltigt anbud. Det framgår vidare tydligt av Ritning nr 3" att balkongerna endast har bal­ kongräcke, detta trots att ritningen enligt Svalövsbostäder endast utgör kon­ struktionsritning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 7067-1 8 Kraven på utrymningssäkerhet finns för att skydda människors liv och hälsa. Det är av oerhörd vikt att dessa krav inte åsidosätts. En myndighet kan inte tillåta att en anbudsgivare efter anbudstidens utgång ändrar anbudet för att uppfylla ett obligatoriskt krav. Ett sådant agerande skulle strida mot LOU och likabehandlingsprincipen. Att Svalövsbostäder nu haft kontakt med brandskyddssakkunnig eller att bygglov beviljats för flera liknande hus tidi­ gare innebär inte att JSB:s anbud är utformat i enlighet med kapitel 5 i BBR. Svalövsbostäcler har hänvisat till att ABT 06 1 § 3 utgör en kontraktshancl­ ling och blir tillämplig under avtalstiden. Hänvisningen till ABT 06 innebär dock inte att anbuclsgivama inte måste uppfylla de obligatoriska krav som elen upphandlande myndigheten har uppställt i upphandlingen. En upphand­ lande myndighet kan inte godta ett anbud som inte uppfyller alla obligato­ riska krav, oavsett hur kontraktsvillkoren är utformade. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 20 kap. 4 och 6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling får göras om eller får avslutas först sedan en rättelse gjorts. I en upphandling utgör förfrågningsunclerlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsö­ kande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obliga­ toriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7067-18 Avdelning 1 I MALMÖ visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna anbud (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrättens bedömning. Förvaltningsrätten har att bedöma om de omständigheter som UNIBEP åbe­ ropar föranleder ingripande enligt LOU. Det är UNIBEP som ska visa att det finns skäl att ingripa i upphandlingen. UNIBEP har gjort gällande att JSB:s anbud i tre olika delar inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen som kommer till uttryck i förfrågnings­ underlaget. Beträffande frågan om JSB uppfyller det obligatoriska kravet på att erbjuda diskmaskin konstaterar förvaltningsrätten att det av administrativa föreskrif­ terna punkten AFB 31. framgår att det är ett obligatoriskt krav att samtliga lägenheter ska ha diskmaskin. Annat har emellertid inte framkommit än att anbudsgivaren i blankett 3 endast 'bör' redogöra för den tekniska utrust­ ningen i köket. Med hänsyn till hur kravet på diskmaskin är utformat i upp­ handlingsdokumenten, kan enligt förvaltningsrätten den omständigheten att JSB inte antecknat diskmaskin som teknisk utrustning i blankett 3 och satt diskmaskin inom parantes på en ritning, inte medföra att ska-kravet inte är uppfyllt i denna del. UNIBEP har inte genom vad bolaget anfört förmått visa att JSB inte uppfyller det obligatoriska kravet på att tillhandahålla diskmaskin. Beträffande frågan om JSB uppfyller kravet på inglasad balkong konstaterar förvaltningsrätten att det av de administrativa föreskrifterna punkten AFB 31.framgår också att det är ett obligatoriskt krav att samtliga lägenheter ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 7067-18 ha inglasad balkong och att det av föreskrifterna vidare framgår att det på Ritning 3 'bör' framgå hur huset har konstruerats (beträffande bl.a. bal­ kongkonstruktion). JSB har på en av ritningarna, dock inte på ritning nr 3, redogjort för att JSB offererar inglasad balkong. UNIBEP:s invändning att eftersom inglasad balkong inte framgår av ritning nr 3 och ritningarna inte överensstämmer med varandra, visar enligt förvaltningsrätten inte att JSB inte skulle uppfylla kravet på att offerera inglasad balkong. Med hänsyn till att JSB enligt vad som framgår av Ritning 1 och 2 och blankett 1 uppfyller kravet, saknas skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att kravet på inglasad balkong inte skulle var uppfyllt. Beträffande invändningen att JSB inte uppfyller gällande myndighetskrav beträffande kravet på utrymning, kan utläsas av de administrativa föreskrif­ terna AFB 31. att anbudsgivare ska uppfylla gällande myndighetskrav. Av punkten AFB 22. framgår en förteckning av förfrågningsunderlag samt att Boverkets föreskrifter (BBR) är en del av förteckningen. Mot bakgrund av att de krav i BBR som UNIBEP hänvisar till endast är formulerade som bör­ krav och allmänna råd, bedömer förvaltningsrätten att UNIBEP inte har förmått visa att JSB:s anbud inte uppfyller det i upphandlingen aktuella myndighetskravet. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Svalövsbostäder inte har åsidosatt likabehandlingsprincipen när Svalövsbostäder godtagit och utvärderat JSB:s anbud. Inte heller vad UNIBEP i övrigt anfört kan enligt förvaltningsrätten medföra skäl för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Madeleine Westberg Ulrika Skogler har föredragit målet. I, H tll� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga '1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad .'i>" ,,,.Jf.1/?;i�r:iin� kan. även kammarrätten skicka brev på detta sätt. . Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rät��n t�r d�mstolen först ställning till om · målet ska ras ·upp till prövning. 'ka�arrättell ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \.V\Vw.domstol.se. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. ,························································- - - .................................... • • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 16p. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ----- - ---- ······················- - - -····' "" c1 Sida 2 av 2 www.domstol.se