FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2. 2015 -04- Meddelad i Malmö Sida 1 (lo: KONKURRENSVERKET 2015 =C.,o• 2 4 ill,li" ,\Ji 'le Avd Dnr KSnr Aktbil 3 Mål nr 2844-15 Barslund Sverige AB, 556711-8004 Santessons väg 9 232 61 Arlöv Ombud: advokaten Robert Nylinder Advokatfirman Wåhlin AB Östergatan 21 211 25 Malmö MOTPART Staffanstorps kommun 245 80 Staffanstorp Ombud: advokaten Johan Tollgerdt och jur. kand. Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Barslund Sverige AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. Dok.Id 252664 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-I6:00 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Staffanstorps kommun genomför upphandling benämnd "Hjärups park - Etapp l". Upphandlingen, som avser utförandeentreprenad för nyanlägg­ ning av park, fördröjningsmagasin för dagvatten, större planteringar samt gång- och cykelvägar, genomfors enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 9 mars 2015 ska kontrakt tilldelas Peab Anläggning AB. YRKANDEN OCH GRUNDER Barslund Sverige AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett genom ny utvärdering, varvid bolagets anbud tas upp till prövning. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Bolaget har lidit skada av att dess anbud förkastats på felaktiga grunder. Bolaget har lämnat lägst pris och skulle ha tilldelats uppdraget om dess anbud rätteligen tagits med i utvärderingen. I upphandlingen har i AFB.523 uppställts krav på att entre­ prenören ska redovisa tre referensuppdrag för den erbjudna platschefen. Dessa ska kontaktas och ska i samband med telefonintervju poängsätta platschefen på en skala från 1-5 på ett antal angivna frågor. För kvalifice­ ring har krävts att det genomsnittliga betyget är minst 3,4 för varje referens samt att entreprenören inte erhållit poängen 1 på någon fråga. Bolagets erbjudna platschef erhöll mycket höga poäng generellt sett, men en av refe­ renserna satte poäng 3 på varje delfråga, varför genomsnittsbetyget endast blev 3,0. Kommunen meddelade därför bolaget att bolagets anbud inte uppfyllt de uppställda kvalificeringskraven och därför förkastats. Den be­ dömning och poängsättning av entreprenören som referenspersonerna har fått göra är inte tillåten vid kvalificering av entreprenörer. I det s.k. Li­ anakismålet konstaterade EU-domstolen sammanfattningsvis att referenser Sida2 2844-15 I_ FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 2844-15 kan användas i samband med kvalificeringen, under förutsättning att refe­ renstagandet enbart syftar till att kontrollera entreprenörens ekonomiska och finansiella ställning samt tekniska kapacitet, kort sagt fönnåga att ut­ föra projektet i :fråga. Frågan är om nu aktuell referenstagning har syftat till att säkerställa leverantörens förmåga att leverera det som skall upphandlas. Det ställs i upphandlingen inga krav på en viss grad av kundnöjdhet. Kra­ vet är att entreprenören skall kunna verifiera att platschefen har erfarenhet av ett visst antal jämförbara projekt och att platschefen ska anses ha till­ räcklig kunskap och erfarenhet :från dessa för att kunna genomföra det ak­ tuella uppdraget. De aktuella frågorna mynnar ut i en utvärdering av hur nöjda tidigare kunder har varit i just de aktuella projekten. Dessa svar kan dock inte tjäna som underlag för en bedömning av sannolikheten för att det aktuella projektet kommer att kunna slutföras. Skall referenser tas i kvalifi­ ceringsfasen ska informationen från referenspersonerna endast syfta till att bedöma om en leverantör har ekonomisk och teknisk kapacitet för det ak­ tuella projektet, inte för att bedöma hur väl uppdraget ska kunna utföras. Redan de intyg och uppgifter om platschefens erfarenhet och kompetens som begärs är fullt tillräckliga för att utifrån de krav som ställs i förfråg­ ningsunderlaget verifiera att platschefen har tillräcklig kompetens och erfa­ renhet för uppdragets genomförande. Det går således långt utöver vad som kan anses vara förenligt med proportionalitetsprincipen att dessutom in­ hämta referenser. Det är ostridigt att det i praxis har utvecklats en accep­ tans för att beställare begär in referenser avseende motsvarande tidigare utförda projekt av anbudsgivarna. Det finns heller inget uttalat förbud att åberopade referenser används antingen i samband med kvalificering eller i samband med utvärderingen. Om utfonnningen av ett krav på exempelvis referenser inte är nödvändig, lämplig eller om det är konkurrensbegrän­ sande är det oförenligt med proportionalitetsprincipen. Det måste göras en avvägning mellan det ställda kravet och det eftersträvade syftet i just det Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 Avdelning 1 I MALMÖ specifika projektet. Det övergripande kravet i upphandlingen är tämligen lågt ställt men rimligt och ändamålsenligt. Även om det skulle anses förenligt med proportionalitetsprincipen att uti­ från kravspecifikationen i den aktuella upphandlingen kräva lämnande av referenser i och för sig, anser bolaget att den poängsättning som har gjorts och de krav på ett visst genomsnittsbetyg som har uppställts strider mot proportionalitetsprincipen. För att i ett kvalificeringsskede säkerställa att entreprenörens personal har tillräcklig kunskap och erfarenhet for att kunna slutföra entreprenaden är det fullt tillräckligt att referenspersonerna anger "ej godkänd", "godkänd" eller motsvarande. Det finns inget som säger att en platschef med genomsnittsbetyget 3,4 kommer att genomföra projektet bättre än en som fått genomsnittsbetyget 3,0. Kommunen har redan genom att anbudsgivaren fått poäng 2 eller högre fått svar på frågan om anbudsgi­ varen har kapacitet och kompetens att genomföra projektet. Hur väl plats­ chefen har utfört tidigare uppdrag är helt ovidkommande i förhållande till det uttalade syftet med referenstagningen. Kommunen har på ett otillåtet sätt försökt både ha kakan och äta den ge­ nom att dels göra en utvärdering av hur väl entreprenören kan förmodas slutföra projektet redan i kvalificeringsfasen och dels slutligen utvärdera lägsta pris i utvärderingsfasen. Det finns inget affärsmässigt eller konkur­ rensfrämjande skäl att sålla bort anbudsgivare som bevisligen har kapacitet och kompetens att genomföra uppdraget. Att den aktuella upphandlingen är en utförandeentreprenad är nog så betydelsefullt när man bedömer det ak­ tuella kravet i förhållande till proportionalitetsprincipen. Vid en utförande­ entreprenad svarar entreprenören endast för utförandet medan beställaren svarar för projekteringen. Hur entreprenaden fortlöper är med andra ord i allra högsta grad beroende av hur beställaren sköter sina åtaganden. Det finns därför en inbyggd intressekonflikt i frågorna som ställts. Frågorna Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 IMALMÖ Avdelning 1 som har ställts har inte heller varit relevanta eftersom det rör sig om en utförandeentreprenad. Staffanstorps kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört upphandlingen i enlighet med LOU och förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget följer bestämmelserna i LOU och står inte i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Barslund Sverige AB har inte lidit eller riskerat att lida skada. En eventuell brist i upphandlingen är under alla förhållanden inte av sådan art och dignitet att en åtgärd enligt 16 kap. LOU är motiverad. Referenskravet är förenligt med LOU. Kravet syftar, bland andra krav, till att säkerställa att anbudsgivaren har en sådan övergripande teknisk för­ måga, kompetens och kapacitet att uppdraget kan genomföras fackmässigt och med omsorg samt även säkerställa att anbudsgivaren iakttar god yrkes­ sed. Det är klarlagt av EU-domstolens praxis att referenstagning får ske inom leverantörskvalificeringen. En anbudsgivare kan vara kvalificerad eller inte kvalificerad. Om anbudsgivaren får referenssvar med ett genom­ snitt som överstiger eller är lika med 3,4 poäng och inte får 1 poäng på någon fråga är anbudsgivaren kvalificerad. En anbudsgivare kan inte vara mer eller mindre kvalificerad och det finns ingen utvärdering inbakad i referenskravet. De frågor som har ställts till referenserna är väl avvägda och relevanta för den aktuella upphandlingen. Oaktat vilken entreprenadsform det är fråga om är det av stor vikt att entreprenören samarbetar med beställaren. Det finns ingenting som hindrar att ett förfrågningsunderlag innehåller flera delkrav och bevis på uppfyllandet av sådana delkrav för att visa att ett mer övergripande krav är uppfyllt. Barslund Sverige AB har inte visat att de aktuella frågorna på något sätt skulle vara oproportionerliga eller på annat sätt strida mot LOU. Sida6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 I MALMÖ Avdelning 1 Genom den aktuella värdeskalan har givits utrymme för en platschef som fått lägre poäng på någon fråga att ändå klara kravet på genomsnitt på 3,4 poäng. Den flergradiga skalan är endast till anbudsgivarnas fördel. Bars­ lund Sverige AB har inte visat att det uppställda kravet är oförenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Kravet på en snittpo­ äng om minst 3,4 kan inte anses oproportionerlig. Den aktuella entreprena­ den ställer höga krav på god dokumentation, att tider och budget kan hållas samt att entreprenaden även i övrigt löper smidigt. Kammarrätten i Göte­ borg har i mål 6749-11 funnit att en referenstagning med ett krav på ge­ nomsnittlig poäng om 3, 7 på en femgradig skala inte var oproportionerligt. Förvaltningsrätten i Malmö har i mål 13091-12 prövat en i princip motsva­ rande referenstagning och funnit att kraven var proportionerliga. Barslund Sverige AB fick genomsnittspoäng på 3,0 av en av sin referenser och har därmed inte uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställda krav. Kommunen har därför rätteligen förkastat bolagets anbud. SKÄL EN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och6 § § LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller rar avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 284 4 -15 I MALMÖ Avdelning 1 Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte rar ställa större krav på leverantören eller det som upphandlas än vad som behövs och som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till kontrakts­ föremålet och det behov som ska täckas. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.523 Krav på teknisk jormåga, kapacitet och övriga krav bl.a. följande. Övergripande krav Anbudsgivaren ska ha en sådan övergripande teknisk förmåga, kompetens och kapacitet att uppdraget kan genomföras fackmässigt och med omsorg, samt även i övrigt iaktta god yrkessed. · Anbudsgivaren ska för uppdraget och i anbudet erbjuda en platschef samt en organisation som uppfyller ställda krav i förfrågningsunderlaget för att kunna fullfölja entreprenaden. Platschef Anbudsgivaren ska erbjuda och redovisa en platschef som ska ha erfaren­ het av befattningen och ha personlig förmåga och förutsättningar att yrkes­ och fackmässigt kunna genomföra sitt uppdrag. Erfarenhet ska vara hämtad från liknande entreprenader innehållande an­ läggning av park och lekplats, och vara av sådan omfattning att Beställaren kan uppfatta det som tillräcklig med hänsyn till storlek och karaktär på det uppdrag som upphandlas. Platschefen ska ha • En utbildning som landskapsingenjör eller likvärdig. • • Minst fyra år som platschef för liknande entreprenader Minst tio års yrkeserfarenhet inom branschen Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 IMALMÖ Avdelning 1 • Dokumenterad kunskap i Arbetsmiljölagen med tillhörande rele­ vanta föreskrifter. Handlingar för platschef Anbudsgivaren ska till anbudet bifoga: • Namngiven platschef som anbudsgivaren erbjuder för befattningen. • erforderlig utbildning och erfarenheter som krävs för uppdraget. CV (meritförteckning) som tydligt visar att erbjuden platschef har Referenser för offererad platschef Platschefen ska redovisa tre referensuppdrag som slutbesiktigats för högst sju år sedan räknat från sista dag för att avlämna anbud. Två av referens­ uppdragen ska vara från anläggande av park. Ett av referensuppdragen ska vara från anläggandet av fördröjningsmagasin för dagvatten med tät botten. (....) Referensuppdragen ska vara av sådan omfattning att Beställaren kan uppfatta dem som tillräckliga med hänsyn till storlek och karaktär på det entreprenaduppdrag som upphandlas. Den offererade platschefen ska ha varit platschef på de redovisade referensuppdragen. Till anbudet ska bifo- gas en beskrivning av dessa referensuppdrag.(....) Anbudet ska innehålla kontaktuppgi:fter till de referenser som lämnas. (....) Frågor till referenter för platschef: Hur bedömer ni platschefens förmåga att hålla avtalade tider? Hur bedömer ni platschefens bemötande gentemot er som Beställaren? Hur bedömer ni platschefens förmåga att hålla fastställd budget? Hur bedömer ni platschefens förmåga att hantera ÄTA-arbeten? Hur bedömer ni platschefens förmåga att hantera dokumentation? Hur bedömer ni platschefens förmåga att samordna arbeten med olika tek­ nikområden? Värdeskala omdömen: Ej godkänd - betyg 1 Tveksamt godkänd- betyg 2 Godkänd - betyg 3 Väl godkänd- betyg 4 Mycket väl godkänd - betyg 5 För kvalificering krävs att det genomsnittliga betyget är minst 3,4 på varje referens på en femgradig skala på de omdömen som lämnas. Genomsnitt­ ligt betyg lämnas på varje referens för sig. För kvalificering krävs vidare att anbudsgivaren inte erhåller betyget 1 på någon fråga. Anbudsgivare Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 I MALMÖ Avdelning 1 som erhåller betyg 1 blir således ej kvalificerad, oavsett genomsnittligt betyg på övriga frågor. Förvaltningsrättens bedömning Barslund Sverige AB gör gällande att Staffanstorps kommun har brutit mot LOU genom att tillämpa ett kvalificeringskrav som inte är förenligt med LOU och därmed felaktigt förkasta bolagets anbud. Barslund Sverige AB har till grund för sin talan anrört bl.a. att den bedöm­ ning av entreprenören som referenspersonerna har fått göra inte är tillåten vid kvalificering av entreprenörer, att det strider mot proportionalitetsprin­ cipen att inhämta referenser när det redan av de intyg och uppgifter som begärts går att verifiera att platschefen har tillräcklig kompetens och erfa­ renhet för uppdraget samt att frågorna som har ställts till referenspersoner­ na inte har varit relevanta. Bolaget har också hävdat att den poängsättning som har gjorts, och de krav på ett visst genomsnittsbetyg som har upp­ ställts, strider mot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i praxis har godtagits att referenstagning, under vissa förutsättningar, får ske i upphandlingens kvalificeringsfas Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 november 2011 i mål nr6749-11). Frågan är då om det specifika referenskrav som tilläm­ pats av Staffanstorps kommun i den aktuella upphandlingen står i överens­ stämmelse med LOU. Barslund Sverige AB har ifrågasatt om den aktuella referenstagningen har syftat till att säkerställa leverantörens förmåga att leverera det som skall upphandlas. Enligt kommunen har referenskravet syftat till att säkerställa att anbudsgivaren har en sådan övergripande teknisk förmåga, kompetens och kapacitet att uppdraget kan genomföras fackmässigt och med omsorg samt även säkerställa att anbudsgivaren iakttar god yrkessed. Kommunen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2844-15 IMALMÖ Avdelning 1 har redovisat grunden för valet av frågor som ställts till referenspersonerna och syftet med värdeskalan som har tillämpats. Enligt förvaltningsrättens mening har Barslund Sverige AB inte förmått visa att den aktuella refe­ renstagningen inte har syftat till att säkerställa leverantörens förmåga att leverera det som skall upphandlas eller av annan anledning varit oförenligt med LOU. Frågorna har inte heller visats sakna relevans för aktuell upp­ handling. Den omständigheten att kommunen även har begärt in andra be­ vis för platschefens kompetens och erfarenhet medför inte att referenskra­ vet strider mot proportionalitetsprincipen. Detsamma gäller den omstän­ dighet att referenspersonerna har fått avge poäng istället för att bara ange "godkänd" eller "icke godkänd" på sätt som Barslund Sverige AB förordar. Vad gäller uppställda betygskrav anser förvaltningsrätten att kravet på att anbudsgivaren ska uppnå ett snittbetyg om 3,4 på en femgradig skala, och inte ha tilldelats betyget 1 motsvarande "ej godkänd", inte kan anses vara så högt, i förhållande till föremålet för upphandlingen, att det strider mot proportionalitetsprincipen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Barslund Sverige AB har anfört och åberopat inte visar att det aktuella kravet strider mot LOU. Barslund Sverige AB har erhållit genomsnittspoäng om 3,0 av en av sina referenser och har därmed inte uppfyllt kravet. Kommunen har därför rätte­ ligen förkastat bolagets anbud. Mot bakgrund av det ovan anförda, och då Barslund Sverige AB inte heller i övrigt anfört något som utgör grund för ingripande enligt LOU, ska ansö­ kan härom avslås. �I...Ö GAR, se bilaga (DV 3109/IB LOD) � Håkan Wiren Lena Palmer har föredragit målet. ' i ·.·'.''i' $:Irjj·. ,,;. .,. �' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR tö 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www,domstol.se