KAMMARRÄTTEN I ,��"( GÖTEBORG DOM Sida 1 (8) Mål nr 4599-10 �J ,,�- ·��; Avdelning 1 2011 -01- 2 0 KLAGANDE Box 363 301 09 Halmstad H MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 10261-10, se bilaga A SAKEN Meddelad i Göteborg 2011 -01- 2 't Förvaltningsrätten i Malmös dom den 7 september 2010 i mål nr 262 22 Angelholm {: :: Ombud: Advokaten Per Jadelind Amber Advokater Halmstad HB it tl/ '.., Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphand­ lingen ska göras om. Kammarrättens interimistiska beslut den 15 september 2010 upphör därmed att; gälla. YRKANDEN M.M. Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB (Svensk Sjöentreprenad) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att vinnande anbud från Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 i, ,.'"''' '---�,-�=�,�.,.,,, ,,, - :::n:t��Jöentreprenad i Malmö A, 556221���'\�iii�l KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål m 4599-10 Jonab diskvalificeras och Svensk Sjöentreprenad tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar Svensk Sjöentreprenad att upphandlingen ska göras om. Ängelholms kommun anser att överklagandet ska avslås. Utöver vad som anförts i förvaltningsrätten åberopar Svensk Sjöentrepre­ nad bl.a. följande till grund för sin talan. Jonabs anbud skulle inte utvärderats på den grunden att anbudet inte upp­ fyllt kraven i förfrågningsunderlaget att på ett översiktligt sätt ange plats och metod för hantering av muddermassoma och att beskriva hur entrepre­ naden ska utföras. Förfrågningsunderlaget måste i vart fall anses som både motsägelsefullt och otydligt när det uppenbarligen kan uppfattas som att det innehåller olika uppgifter på olika ställen om vilka krav som ställs på an­ budsgivarnas anbud och de handlingar som ska fogas till anbudet. Det kan således inte anses att förfrågningsunderlaget uppfyller kraven på klarhet och tydlighet i de1ma del. Svensk Sjöentreprenad har bemödat sig om att i anbu­ det ange alla de i förfrågningsunderlaget efterfrågade uppgifterna, men ser sig nu förbigången av en anbudsgivare som inte uppfyllt alla ställda skall­ krav. Vidare har den extra tydligheten från Svensk Sjöentreprenads sida föranlett att kommunen uppfattat detta som en reservation med den följden att deras anbudssumma skrivits upp. Hade Svensk Sjöentreprenad inte läm­ nat denna information hade de uppenbarligen varit den anbudsgivare som blivit antagen. Vid utvärderingen av anbuden har kommunen kommit fram till att den av Svensk Sjöentreprenad i anbudet angivna och beskrivna metoden för hanter­ ing av muddermassor inte är tillåten. Detta är felaktigt. Av bl.a. bifogat fö­ reläsningsmaterial från Statens Geotekniska Institut (SGI) framgår att meto­ den att hantera och gräva ner muddermassor, även förorenade sådana, inom hamnområden är den metod som SGI rekommenderar. Av det av kommu­ nen åberopade brevet från Miljökontoret framgår inte att den av Svensk KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 Mål nr 4599-10 Sjöentreprenad föreslagna metoden för hantering av muddermassor skulle vara förbjuden, utan endast att den föreslagna metoden är tillståndspliktig, vilket all vattenverksamhet är. Att tillstånd erfordras för denna hantering är något som varit känt eller borde varit känt för kommunen hela tiden. Att nu införa en tidsaspekt vid utvärderingen har aldrig varit någon angiven förut­ sättning i förfrågningsunderlaget. Svensk Sjöentreprenad har i sitt anbud endast på ett övergripande sätt beskrivit hur man avser att gå tillväga med hanteringen. Det Svensk Sjöentreprenad på ett övergripande sätt beskrivit i sitt anbud kan inte anses avvika från de mer utförliga beskrivningarna av metoden i det bifogade materialet. Kommunen har vidare ombett och tillåtit Jonab att inkomma med komplet­ teringar efter anbudstidens utgång. Den 28 juni 2010 har Jonab justerat sitt pris och den 29 juni 2010 har Jonab lämnat nytt pris. Dessa kompletteringar har sedan kommunen tagit direkt hänsyn till vid utvärderingen av anbuden. Detta framgår av tilldelningsbeslutet eftersom det är de priser som Jonab angett i sina kompletteringar som kommunen lagt till grund för utvärdering­ en. Detta strider mot principen om likabehandling. Kommunen påstår att Jonabs kompletteringar efter anbudstidens utgång endast höjt Jonabs anbud och därmed inte inneburit någon skada för Svensk Sjöentreprenad. Även om de enligt Svensk Sjöentreprenad otillåtna kompletteringarna har inneburit att Jonabs anbudssumma höjts, så är felet att Jonab överhuvudtaget har tillå­ tits att komplettera. Därigenom har Jonab kunnat uppfylla krav som skulle funnits med från början i anbudet. Rätteligen skulle Jonab redan tidigare diskvalificerats och inte tillåtits medverka i utvärderingen. Redan detta in­ nebär att Svensk Sjöentreprenad lidit skada eller kan komma att lida skada, varför skaderekvisitet är uppfyllt. Ängelholms kommun anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Svensk Sjöentreprenad vill låta påskina att krav ställts på anbudsgivaren att föreslå plats och metod för hantering och deponering av muddermassor. Det GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I DOM Sida4 GÖTEBORG Mål nr4599-10 framgår klart av rambeskrivningen att kravet gäller entreprenören, dvs. den anbudsgivare som avtal tecknas med, inte anbudsgivaren. Jonab har lämnat en översiktlig beskrivning av entreprenadens utförande i enlighet med de administrativa föreskrifterna. Jonabs anbud uppfyller såle­ des detta skallkrav. Förfrågningsunderlaget är transparent och därför helt förenligt med de krav som ställs upp av LUF. Stabilisering/solidifiering av muddermassor är en komplicerad metod som genomförs i flera steg och förutsätter ett antal tester vid vilka man bestäm­ mer vilken typ av bindemedel som ska tillsättas, t.ex. cement. Bindemedlet rörs ner i de förorenade muddermassoma som så småningom stelnar och urlakning av massorna kan därefter inte ske. Detta nämns överhuvudtaget inte i Svensk Sjöentreprenads anbud. I Svensk Sjöentreprenads anbud nämns inte någon försegling och inte heller tillsättande av bindemedel. Det är uppenbart att det Svensk Sjöentreprenad har föreslagit inte ens övergri­ pande är samma sak som solidifiering/stabilisering. Det borde också stå klart för Svensk Sjöentreprenad att man i ett anbud måste beskriva den me­ tod man tänker använda sig av och det har man också gjort. Sedan har det tydligen i efterhand gått upp för Svensk Sjöentreprenad att deras offererade metod inte är möjlig att använda med tanke på den tid det tar att söka till­ stånd. Möjligen har Svensk Sjöentreprenad redan från början haft en aning om detta eftersom man alternativt föreslagit borttransport. Tillstånd för de­ ponering ska sökas hos Länsstyrelsen av verksamhetsutövaren, en process som kan ta flera år. Det innebär att med den tidsrymd som finns för arbetets utförande är det inte möjligt att använda sig av den av Svensk Sjöentrepre­ nad föreslagna deponeringsmetoden. Detta betyder att kommunen måste bedöma Svensk Sjöentreprenads anbud inklusive den tilläggskostnad som blir följden av att massorna måste transporteras och tippas. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 4599-10 Jonabs förtydligande den 28 juni 2010 innebar bara en specifikation av re­ dan angivna priser och förtydligandet den 29 juni 2010 innebar dessutom att kommunen valde att belasta Jonabs anbud med ett högre pris. Detta har varit till nackdel för Jonab och är inget som Svensk Sjöentreprenad på något sätt lidit skada av. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att LUF är tillämplig på det aktuella upphandlingsförfarandet och prövar därför överklagandet enligt denna lag. Svensk Sjöentreprenad har till att börja med anfört att Jonabs anbud inte lever upp till kraven att ange plats och metod för hantering av muddermas­ soma och att översiktligt beskriva hur entreprenaden ska utföras. Ängelholms kommun menar att Jonab i sitt anbud lämnat en översiktlig beskrivning av hur entreprenaden ska utföras. Vidare anser Ängelholms kommun att kravet på att ange plats och metod för hantering av mudder­ massoma endast är ett krav att entreprenören, dvs. den utvalde anbudsgivare som avtal tecknas med, ska ange detta och således inte ett krav på anbuds­ g1varen. I punkten AFB.31 i de administrativa föreskrifterna anges att till anbudet ska fogas bl.a. en översiktlig beskrivning av entreprenadens utförande med angivande av större redskap och maskiner. Enligt kammarrättens uppfattning är den beskrivning som Jonab lämnat i sitt anbud tillräcklig för att leva upp till detta krav. Under punkten 2.6 DEPONERING AV MUDDER i rambeskrivningen an­ ges följande. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr 4599-10 Entreprenören ska föreslå plats och metod för hantering och deponering av muddermas­ sor, såväl rena som förorenade. En del av massorna kan behöva avvattnas/öre borttransport. Entreprenören ska föreslå metod och plats för avvattning. Avvattningen ska ingå i de arbeten som omfattas av anbu­ det. En del av massorna är förorenade av bland annat Tributyltenn (TBT) och ska hanteras och deponeras enligt anvisningarfrån länsstyrelsen och kommunens miljökontor. Entreprenö­ ren skajoreslå metodför hantering och plats för deponering av förorenade muddermassor. Hantering av rena och förorenade muddermassor, eventuella deponiavgifter samt eventuel­ la kostnader för anläggande, drift och avslutning av deponi ska ingå i anbudssumman. Vad gäller kravet att entreprenören ska föreslå plats och metod för hantering och deponering av såväl rena som förorenade muddermassor finns motsvarande formulering även i punkt AFD. l i de administrativa föreskrif­ terna. Frågan är då om det som angetts i förfrågningsunderlaget ovan utgör ett krav på att leverantören redan i sitt anbud ska ange plats och metod för han­ tering av muddermassorna. Kammarrätten delar inte Ängelholms kommuns uppfattning att ordet entre­ prenören i sig utgör en begränsning så att detta krav endast avser den utval­ de anbudsgivaren. Framförallt gäller detta då det av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen använt ordet entreprenör även i vissa fall där det klart framgår att ordet entreprenör gäller samtliga anbudsgivare. Ett exem­ pel härpå är att man i punkten AFB.31 i de administrativa föreskrifterna anger att till anbudet ska fogas en plan för vilka fältundersökningar entre­ prenören avser att utföra. Ytterligare exempel är att kommunen i punkten AFD.222 anger att anbud ska innehålla redovisning av entreprenörens mil­ jöledningssystem. Även i rambeskrivningen, punkten 3.5, använder sig kommunen av ordet entreprenör när det gäller samtliga anbudsgivare. Enligt kammarrättens mening kan man således inte utläsa att aktuellt krav endast gäller antagen leverantör. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr 4.599-10 Kammarrätten finner dock att kommunen använt begreppet entreprenör på ett inkonsekvent sätt, vilket leder till att det framstår som oklart om det finns ett krav på anbudsgivaren att redan i anbudet redogöra för plats och metod för hantering av muddermassorna. Denna oklarhet förstärks av det förhållandet att förfrågningsunderlaget innehåller olika uppgifter på olika ställen om vilka krav som ställs på vad som ska bifogas anbudet. Förfråg­ ningsunderlaget brister således enligt kammarrättens mening i transparens och öppenhet i detta avseende, vilket strider mot LUF. Svensk Sjöentreprenad har vidare anfört att det är anmärkningsvärt att en anbudsgivare inte behöver redovisa hur man tänkt lösa den hantering som medräknats i anbudssumman förrän upphandlingen tilldelats. Svensk Sjö­ entreprenad har även uppgett att den otydlighet som föreligger avseende hur deponering av förorenade muddermassor ska hanteras innebär en osäkerhet om hur priset på entreprenaden ska beräknas. Enligt Svensk Sjöentreprenad är det inte möjligt att, baserat på de uppgifter som presenteras i förfråg­ ningsunderlaget, utarbeta ett realistiskt anbud. I kravet på att förfrågningsunderlaget ska vara tydligt måste enligt kammar­ rättens mening innefattas ett krav på att förfrågningsunderlaget i sig ska ha en konstruktion som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att jämföra anbuden. Enligt kammarrättens bedömning är förfrågningsunderla­ get otydligt även vad avser vilka metoder för hantering av muddermassorna som kommunen anser som godtagbara. Detta innebär svårigheter för leve­ rantören att prissätta uppdraget. Det kan också leda till tveksamheter om de båda leverantörernas anbud är jämförbara. Förfrågningsunderlaget brister således enligt kammarrättens mening i transparens och öppenhet, vilket stri­ der mot LUF. Kammarrätten gör bedömningen att Svensk Sjöentreprenad på grund av bristerna i upphandlingsförfarandet i vart fall riskerat att lida skada. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr4599-10 Med hänsyn till att bristerna i upphandlingsförfarandet hänför sig till otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget finner kammarrätten att upphandlingen ska göras om. Eftersom upphandlingen ska göras om redan på ovan redovisad grund före­ ligger inget skäl för kammarrätten att pröva Svensk Sjöentreprenads övriga invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) Lisbeth Edlund ��/1,ffify/� B1rg1rliIf{n3/?°n referent /Marie Andersson �0� �/:�c:_-� J...,,1 ; U_I / .t-U.J.U J..L. -rL FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB. 556223�2172 Box 1129 262 22 Ängelholm Ombud: Advokat Per Jadelind Amber Advokater Halmstad HB Box 363 301 09 Halmstad MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm SAKEN DOM Sida 1 (7) Mål nr SÖKANDE 2010-og..07 Meddelad i. I 0261-lOE Malmö SiletgaA Öve11>rövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi; transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrä.tten avslår Svensk Sjöentreprenad i Malmö AB:s ansökan om ingripande mot Ängelholms kommuns upphandling avseende ombygg­ nad av Vejbystrands hamn. Dok.Id 27023 Postadress Box 4522 203 20 1falmö :Bcsöksadres.s Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsratten.imalrno@domse Expeditionsl:id måndag- fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 1 026 1 - l 0E t"UrMKM. Detta föranledde handläggaren att lägga till de summor vilket således fördyrade anbudet. MKM och MKB2 är beteckningar för smutsighetsgrad fcir muddringsmas­ sor. SSE har i sitt anbud angett att när det gäller slutdeponi har bolaget förutsatt att man får tillåtelse att gräva en grop i marken inom hamnen al­ ter.nativt inom en radie av 1 5 km. Det man föreslår är inte ti.11åtet och skulle kräva att man ansöker hos Länsstyrelsen om att få anlägga en ti_pp för syf- tet vilket inte bedöms som möjligt, Därför måste massorna transporteras l .::i/ f.'.J::1/ Ll'.lll'.I lL: '¾L �-01-