C
e
103 88 Stockholm
MOTPART
Bostadsstiftelsen Platen
Box33
591 21 Motala
Ombud: Advokat Ulf Setterud Kihlstedts Advokatbyrå HB Box35 0
581 03 Linköping
SAKEN
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr ILINKÖPING 2012-06-21 2904-12
Sida1 (8)
  Enhet 2
Box1810 171 22 Solna
Meddelad i Linköping
Domare 2 :1 2
SÖKANDE
Y I T S v e r i g e A B , 5 5 6 0 5 2 -8 7 5 3
 Ombud: AdvokatCarlNoren
Kastell Advokatbyrå
Box7169 Avd
KONKURRENSVEm<ET
2012 -06- 2 5
Dnr
Doss Aktbil
'
      C
Överprövning enligt lagen ( 2007 :1091 ) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. Rättelsen ska bestå i att Bostadsstiftelsen Platen gör en ny utvärdering av anbuden där priset för samtliga etapper ( etapp 1 -3 ) ska ingå i anbudssumman.
 Dok.Id 87145
Postadress
Box406
581 04 Linköping
Telefax
013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
Expeditionstid
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon
måndag - fredag 08:00-16:00
 013-25 10 00
E-post:

  C
e
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Bostadsstiftelsen Platen (Platen) genomför upphandlingen "Konvertering elvärme till fjärrvärme Motala, Gamla stan", dnr 20-1003 9. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU och är uppdelad i tre etapper. Etapp två och tre är optioner. Det anbud som är det mest ekono­ miskt fördelaktiga för Platen ska antas.
Enligt tilldelningsbeslut den 2 6 april 20 12 avser Platen att teckna avtal med annan anbudsgivare än YIT Sverige AB.
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 904-12
I LINKÖPING
Enhet 2
   ej
YIT Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar att Platens upphandling inte får avslutas förrän rättelse har gjorts i form av en ny utvärdering där priset för etapp 1-3 ska ingå i anbudssumman.
Platen motsätter sig bifall till bolagets ansökan.
GRUNDER OCH OMSTÄNDIGHETER
Parterna har anfört i huvudsak följande.
Bolaget
Upphandlingen är ett steg i en energieffektiviseringsprocess. Arbetet om­ fattar rivning av samtliga elradiatorer och ersättning av dessa med ett vat­ tenburet system med vattenradiatorer i lägenheter och lokaler. Projektet är uppdelat i tre etapper som totalt omfattar 810 lägenheter, ett antal lokaler samt allmänna och övriga ytor.
Platen har brutit mot LOU genom att inte utvärdera anbuden på det sätt som anges förfrågningsunderlaget. De rättsprinciper som anges i 1 kap. 9 § LOU innefattar krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
  
  (
Detta innebär bl.a. att utvärderingen ska ske och kontrakt tilldelas på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Platen har endast utvärderat priset för etapp 1, trots att det föreskrivs i förutsättningarna för upphandlingen att priset för samtliga etapper, etapp 1-3, ska ingå i anbudssumman vid utvär­ deringen. Platen har därmed brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Detta har medfört skada för bolaget då det hade tilldelats kon­ trakt, om utvärderingen skett i enlighet med förutsättningarna i upphand­ lingen. Eftersom felen är hänförliga till hur Platen genomfört utvärderingen och inte till förfrågningsunderlaget, bör upphandlingen rättas så att de principer som angivits i förfrågningsunderlaget får fullt genomslag vid bedömningen av de olika anbuden.
Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas enligt en modell som finns angiven i punkt AFB.52 i Administrativa föreskrifter under rubriken "Värderingsgmnder vid prövning av anbud". Enligt modellen ska anbud utvärderas utifrån en kombination av poängsättning enligt kvalitetspoäng­ tabell och entreprenörens anbudssumma. I modellen anges att entreprenö­ rens anbudssumma enligt anbudsformulär kommer att utvärderas i enlighet med en redovisad modell som ger ett utvärderingspris som består av an­ budssumman med ett eventuellt påslag för varje kvalitetspoäng som under­ stiger den maximala kvalitetspoängen 100. Av anbudsformuläret framgår bl.a. att anbudsgivaren ska fylla i en ersättning för vilken anbudsgivaren erbjuder sig "att utföra ombyggnad av Värmesystem i Gamla Stan, Motala kommun i enlighet med förfrågningsunderlag 2012-02-28 ". Priser ska anges för de tre etapper som ingår i projektet. Av sammanställningen av utvärderingen framgår att Platen vid utvärderingen inte utvärderat anbu­ dens anbudssumma, utan endast priset för en av de tre etapperna i pro­ jektet. I punkt AFB.52 i Administrativa föreskrifterna anges tydligt att det är "Entreprenörens anbudssumrna enligt anbudsformulär" som ska utvärde­ ras. I anbudsformuläret anges tydligt att priser för samtliga tre etapper ska anges. Att anbudet ska omfatta samtliga tre etapper framgår även av punk-
Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 04 -12
Enhet 2
I LINKÖPING
  
  (
e
ten AFB.3 i Administrativa föreskrifter. Entreprenörens anbudssumma enligt anbudsformulär kan inte tolkas på något annat sätt än att begreppet avser de priser som anges för samtliga etapper i projektet (etapp 1-3). Pla­ tens synsätt, att priserna för etapperna 2-3 inte ska ingå i utvärderingen då de är optioner, saknar grund. Av förfrågningsunderlaget framgår inte att priserna för etapperna 2-3 inte ska ingå i utvärderingen, utan tvärtom att anbudssumman (som utvärderas) ska vara den som anges i anbudsformulä­ ret, vilket innehåller priser för samtliga etapper. Dessutom omfattas etapp 2-3 av föremålet för den aktuella upphandlingen. Att inte utvärdera priset för den övervägande delen av upphandlingen (ca 80 %) skulle stå i strid motWU.
Platen
Förfrågningsunderlaget har inte sådana brister att det föreligger skäl till ändring av tilldelningsbeslutet. I förfrågningsunderlaget har inte angetts att mer än den första etappen ska omfattas av upphandlingen. Som framgår av punkt AFA.21 i Administrativa föreskrifter, ska Platens beställning enbart omfatta etapp 1, medan övriga två etapper är optioner, vilka Platen inte förbundit sig att avropa. Under AFD. 4 2-44 anges endast tider för etapp 1, vilket ytterligare förtydligar att upphandlingen enbart omfattar den första etappen. Enligt tidigare rättspraxis (Kammarrätten i Göteborgs dom den31 mars 2009 , mål nr7304-08) anses att det inte är ägnat att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att vid anbudsutvärderingen ta hän­ syn till anbudspriser som avser något som ligger utanför det som omfattas av upphandlingskontraktet. Eftersom Platen dels angivit etapperna 2-3 som optioner och även i punkt AFA.21 tydligt angivit att endast etapp 1 skulle beställas, hade det stridit mot LOU:s princip om transparens att medräkna de två optionspriser som inte skulle ingå i Platens upphandling. Platens styrelse har inte fattat något investeringsbeslut avseende etapp 2-3, varför de inte har eller haft möjlighet att grunda sitt tilldelningsbeslut på priserna för samtliga etapper.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet 2
DOM
Sida4 2904-12
  �-.
\--;
 
 C
e
Bolaget
Etapp 2-3 är optioner, men detta innebär inte att de inte omfattas av upp­ handlingen. Under AFD 42-44 anges tider även för etapp 2-3. Av AFD 42 framgår att besked om igångsättningstid kan lämnas för etapp 2 och3 sen­ ast en kalendermånad före pågående etapps färdigställande. I AFD.44 anges att beställaren beräknar 4 månaders entreprenadtid per gård och "för etapp 2 och3 gäller motsvarande tider i förhållande".
I punkt AFA.21 anges att "Nästa steg i denna energieffektiviseringsprocess är att riva samtliga elradiatorer och ersätta dessa med ett vattenburet sy­ stem med vattenradiatorer i lägenheter och lokaler." Omfattningen i detalj av projektet framgår av AFB.22, där bl.a. åtta ritningar anges. De fyra första av dessa ritningar är hänförliga till etapp 2 och de fyra senare till etapp3 . Detta framgår såväl av första sidan i Administrativa föreskrifter som under Orientering om objektet, AFA.2.
Omständigheten att ett investeringsbeslut ännu inte fattats av Platens sty­ relse är irrelevant. Optionen utgör en möjlighet för Platen att göra en be­ ställning i enlighet med villkoren i förfrågningsunderlaget och är inte bin­ dande för Platen. Det rättsfall som Platen åberopar avser en situation då varken beställaren eller leverantören har någon egentlig optionsrätt att utan den andres samtycke påkalla en förlängning av avtalet, d.v.s. den rakt mot­ satta situationen jämfört med detta fall. Platens slutsats att det skulle ha stridit mot LOU:s princip om transparens att medräkna de två optionspri­ serna i upphandlingen är därför helt felaktig. Det är tvärtom en huvudprin­ cip enligt LOU att optioner ska medräknas, t.ex. vid beräkningen av kon­ traktsvärdet Qfr3 kap. 3 § LOU).
Platen
TextenunderAFA.21 "beställningkommerattläggasföretappl"ärallde­ les entydig. Det får förutsättas att anbudsgivarna läser igenom hela för-
Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 290 4-12
 I LINKÖPING
Enhet 2
   
  (
frågningsunderlaget innan man avger sina anbud. Platen har aldrig haft för avsikt att gå utöver sin skrivning i AFA.21. Det är givetvis beklagligt om bolaget har missuppfattat förfrågningsunderlaget. Samtidigt finns anled­ ning att ifrågasätta på vilket sätt bolaget riskerar att lida ekonomisk skada på grund av detta. Om bolaget förstått Platens skrivning i AFA.21 och of­ fererat ett lägre pris för etapp 1, hade det tvingats utföra kontraktsarbetena till ett underpris om man jämför med det pris som bolaget nu har offererat. Det måste förutsättas att anbudsgivarna för varje arbete offererar ett skäligt pris och som ger dem ett rimligt vinstpåslag. För lågt anbudspris medför att ett arbete riskerar att utföras med sämre kvalitet, vilket inte gynnar någon av parterna. Sammanfattningsvis kvarstår det faktum att Platen i nuläget inte kan förbinda sig att beställa alla tre etapperna. Skulle förvaltningsrät­ ten besluta enligt bolagets yrkande, betyder det att Platen tvingas upp­ handla etapp 1 till ett högre pris än det vinnande anbudets. I en sådan situ­ ation skulle Platen sannolikt välja att istället avbryta upphandlingen, ef­ tersom man varken har avsatta investeringsmedel för alla tre etapper eller vill drabbas av en onödig fördyring av etapp 1.
S KÄLEN FÖ R FÖRVALTNINGS RÄTTENS AVGÖ RANDE
Förfrågningsunderlaget
I Administrativa föreskrifter, AFA.21, "Översiktlig information om objek­ tet" anges bl.a. följande. Projektet delas upp i 3 etapper, där beställning kommer att
läggas för etapp 1, sedan är etapp 2 och 3 optioner. Totalt omfattas 810 lägenheter samt ett antal lokaler, allmänna och övriga ytor.
I Administrativa föreskrifter, AFB.3, "Anbudsgivning", framgår följande.
Anbudet skall delas upp i 3 delar: Etapp 1, option på etapp 2 och option på etapp 3.
I Administrativa föreskrifter, AFB.52, anges bl.a. följande. Anbud kommer att utvärderas utifrån en kombination av poängsättning enligt kvalitetspoängtabell och entre-
Sida 6 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 2904-12
Enhet 2
I LINKÖPING
     
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet 2
DOM
Sida7 2904-12
   (
prenörens anbudssumma. Poängsättning i kvalitetspoängtabellen baseras utifrån pris, organisation, leveransförmåga, funktionalitet, kvalitetssäkring och miljöledningssystem. --- Pris: Entreprenörens anbudssumma enligt anbudsformulär kommer att utvärderas en­ ligt nedan redovisad modell. --- För att erhålla jämförbart pris skall entreprenörens an­ budssumma multipliceras med en kvalitetsfaktor som ökar ju lägre kvalitetspoäng som uppnås. --- Den anbudsgivare som har lägst pris avseende summa utvärderingspris anses ha det förmånligaste priset.
I Administrativa föreskrifter, AFD.42 och 44 anges bl.a. följande. För option 2 och 3 gäller att besked om igångsättningstid lämnas senast en kalendermånad före på­ gående etapps färdigställande. Beställaren beräknar 4 månaders entreprenadtid per gård. För etapp 2 och 3 gäller motsvarande tider i förhållande.
Av formulär till anbud framgår att anbudsgivama ska uppge pris exklusive mervärdesskattföretapp1, etapp2ochetapp3.
Tillämpliga bestämmelser
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrätten görföljande bedömning.
Bolaget gör sammanfattningsvis gällande att utvärderingen av anbuden har skett i strid med förfrågningsunderlaget och LOU då anbudspriserna för etapp 2 och3 inte medräknats i anbudssumman vid utvärderingen. I målet är ostridigt att etapp 2 och3 är optioner.
Av utredningen framgår att Platen avsett att anta det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet utifrån bl.a. utvärderingskriteriet pris.
      
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2904 -12
I LINKÖPING
Enhet 2
 Principen om transparens, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU, inne­ bär bl.a. att upphandlande myndighet ska utvärdera anbuden utifrån de förutsättningar som angetts i förfrågningsunderlaget och i utvärderingsmo­ dellen. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, d.v.s. att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas Gfr bl.a. RÅ 2002 ref. 50).
I förfrågningsunderlaget anges att projektet är uppdelat i tre etapper och att entreprenörens anbudssumma enligt anbudsformulär kommer att utvärde­ ras enligt en redovisad modell. Av anbudsformuläret framgår att pris ska anges för respektive etapp, etapp 1-3. Vad som närmare avses med be­ greppet anbudssumma anges inte i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrät­ ten finner dock att förfrågningsunderlaget inte kan förstås på annat sätt än att anbudspriserna för samtliga etapper ska ingå i utvärderingen. Utvärde­ ringen har därmed skett i strid mot LOU och de EU-rättsliga principerna om transparens och likabehandling. Bolaget kan därför lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. Därmed finns förutsättningar för ingripande mot upphandlingen.
En mer ingripande åtgärd än vad som är nödvändigt bör inte vidtas. För­ valtningsrätten finner att det är tillräckligt att Platen vidtar rättelse på så sätt att Platen gör en ny utvärdering av inkomna anbud där anbudspriset för samtliga etapper (etapp 1-3) ska ingå i anbudssumman.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109 /lD LOU).
Föredragande har varit Martina Thorn.
      
   1;; f.11\-
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND
 SVERIGES DOMSTOLAR
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i
Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lD LOU