FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2011-09-05 Meddelad i Linköping Mål nr 3309-11 Enhet 2 Sida 1 (8) Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPART Linköpings kommun, 212000-0449 Upphandlingscenter 581 81 Linköping SAKEN KONKURRENSVERKETJ 2011 -OD- 0 6 Dnr Doss Aktbil Avd "·- Dok.Id 51377 Postadress Box406 .581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@d01Rse Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling( LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Det interimistiska beslutet, meddelat den 26 maj 2011, upphör därmed att gälla. 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 3309-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. VHS/Kammarkollegiet har utfört en upphandling av skrivare, kopiatorer och �jänster för tecknande av ramavtal (SKT 09). Avtalet omfattar ett brett sortiment av skrivare och kopiatorer, faxar samt enklare skarmrar samt till­ behör och förbrukningsmaterial och relevanta tjänster. Efter det att ramav­ talsupphandlingen avslutats och ett antal kontrakterade ramavtalsleverantö­ rer finns, kan avropsberättigade myndigheter och organisationer anskaffa konkreta produkter och �iänster inom området, genom att genomföra avrop av sådana produkter/tjänster. Linköpings kornmun (kommunen) har genomfört en förnyad konkurrensut­ sättning av ramavtalet. Sex företag inkom med anbud. Anbudsutvärdering­ enharutförtsenligtlägstapris. Avtilldelningsbeslutenden17maj2011 framgår att Toshiba TEC Nordic AB(Toshiba) lämnat det vinnande anbu­ det. Ricoh Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att avropet får avslutas först efter att rättelse skett. Rättelsen ska bestå i att anbudet från Toshiba ska uteslutas från utvärderingen. Kommunen yrkar att bolagets talan ska lämnas utan bifall. Förvaltningsrätten har genom beslut den 26 maj 2011 interimistiskt förord­ nat om att avropet från den aktuella upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3309-11 I LINKÖPING GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Bolaget har som skäl till ansökan anfört bl.a. följande. Toshiba gjort en reservation i sitt avropssvar trots att reservationer mot villkoren i förfrågningsunderlaget inte är tillåtna. I Toshibas ifyllda bilaga "Typkonfigurationer" anges för varje Typkonfiguration(TK) att lämnat pris gäller "För utvärderad volym". Detta stämmer inte överens med vad som anges i förfrågningsunderlaget; "Fast klickkostnad för fyraårsperiod oav­ sett antal producerade sidor och sidinnehåll". Toshiba har alltså gjort en reservation till sitt offererade pris. Reservationen innebär att Toshibas av­ ropssvar inte har utformats helt enligt förfrågningsunderlaget. Vid en kor­ rekt behandling av Toshibas anbud, skulle bolaget ha lämnat det anbud som vid utvärderingen haft det bästa jämförelsetalet och därmed skulle de ha vunnit anbudsutvärderingen. Bolaget kormner att lida stor skada om upphandlingen avslutas genom att avtal ingås med Toshiba. Enligt förfrågningsunderlaget måste avropssvaren "utformas helt enligt förfrågningsunderlaget". Toshibas avropssvar har således inte uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen. Eftersom Toshibas avropssvar inte har uppfyllt de obligatoriska krav som ställts i upphandlingen har kommu­ nen inte haft rätt att utvärdera avropssvaret. Genom att kommunen ändå har utvärderat avropssvaret, och beslutat att tilldela Toshiba kontraktet, har kommunen brutit mot principen om objektivitet och likabehandling. Kommunen har anfört bl.a. följande. Det har vid anbudsgivningen bl.a. ålegat anbudsgivarna att acceptera kvali-• ficeringskravet "Accepteras alla krav i denna förnyade konkurrensutsätt­ ning". Efter acceptans har anbudsgivarna lämnat sina respektive anbuds- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3309-11 I LINKÖPING priser. Anbudsgivarna är bundna till sina respektive anbudspriser i enlighet med de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven och villkoren. Kommunen tillbakavisar bolagets inställning att anbudet från Toshiba in­ nehåller en otillåten reservation eller att dess anbud är villkorat med anled­ ning av att anbudsgivarna anger att anbudspriset gäller för "utvärderad volym". Enligt kommunen utgör Toshibas formulering ingen otillåten re­ servation eller ett villkorat anbud, utan snarare en ytterligare bekräftelse på att de accepterar grw1derna för ifrågavarande utvärdering. Bolaget har genmält bl.a. följande. Kommunens inställning att formuleringen i Toshibas avropssvar inte utgör en reservation är orimlig. För det fall Toshiba hade velat lämna ett avrops­ svar helt enligt förfrågningsunderlaget, skulle ingen text ha infogats i an­ budet. Dessutom kan formuleringen "För utvärderad volym" omöjligen tolkas på så sätt att Toshiba lämnar ett anbud helt enligt förfrågningsunder­ laget. Den "utvärderade volymen" har varit olika för respektive TK; t.ex. anges 48 000 svartvita utskrifter för TK 1, för TK 5 anges 1 440 000 ut­ skrifter, varav 80 % i svartvitt och 20 % i 4-färg, och för TK7 anges 240 000 utskrifter, varav 80 % i svartvitt och 20 % i 4-färg, o.s.v. Genom sin reservation har Toshiba förklarat att priserna i Toshibas anbud gäller en­ dast under förutsättning att dessa "utvärderade volymer" inte överskrids/underskrids. Att priset gäller "För utvärderad volym", kan inte förstås på något annat sätt och den tolkning som kommunen nu gör gällan­ de är en efterhandskonstruktion. Det har varit ett krav i upphandlingen att offererad anbudssumma ska gälla oavsett antal producerade sidor. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3309-11 I LINKÖPING Förvaltningsrätten harfunnit skäl att ge Toshiba tillfälle att yttra sig i må­ let, jfi·. Högstaförvaltningsdomstolens beslut 2011-06-07 i mål 471-11. Toshiba har uppgett bl.a. följande. Toshiba har lämnat anbud helt i enlighet med de krav och kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget. Påstående att de skulle ha gjort en re­ servation avseende offererat pris är felaktig och saknar grund i anbudet. Tvärtom framgår det explicit av deras anbud (varje offererat TK) att de har offererat "Fast klickkostnad för fyraårsperiod oavsett antal producerade sidor och sidinnehåll". De har alltså i anbudet offererat pris i förrn av fast så kallad "klickkostnad" oavsett antalet producerade sidor. Det är så kom­ munen har efterfrågat prissättningen i förfrågningsunderlaget och det är så de har utformat sitt anbud. Det framgår vidare av kommunens avtal där det stadgas redan i omfattningen att avtalet omfattar fast klickk.ostnad. Vidare stadgas vad gäller priser att prissättningen för respektive TK utgörs av "fast klickkostnad för samtliga kostnader exklusive papper samt ovan spe­ cificerade �jänster". Hade det varit så att Toshibas kostnad var volymbero­ ende så hade en sådan prisuppgift naturligtvis framgått av anbudet och av­ talet. Att de har använt sig av orden "för utvärderad volym" ska läsas till­ sammans med att det på samma ställe i dokumentet står "Fast klickkostnad för fyraårsperiod oavsett antal producerade sidor och sidinnehåll", samt de tydliga referenserna till prissättningsmodellen med fast klickkostnad som återfinns i avtalet. Skrivningen kan självfallet inte ges någon annan och mer extensiv tolkning än just att Toshiba har offererat det som efterfrågats i förfrågningsunderlaget, vilket utgjorts av en prissättning med fast klick­ kostnad oavsett utskriftsvolym. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3309-11 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Utredning Av kommunens avropsföreskrifter, Dnr UH-11-54, framgår bl.a. följande. Under rubriken 5. Avropssvar, underrubrik 5.1 Form och innehåll anges bl.a. att det pris som ska lämnas är "Summa total" i bilaga "Typkonfigura­ tioner" för respektive TK. Av underrubriken 5.2 Avropspriser och rabattsatser frarnkommer bl.a. att Kostnad ska inkludera samtliga kostnader för 48 månader exklusive papper inklusive tjänster specificerade i bilaga "Avtalsförlagda varor". Av underrubriken 5.3 Reservationer framkommer bl.a. att avropssvaret ska utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. Av kommunens bilaga Typkonfigurationer, anges på s. 1-4 under respekti­ ve TK bl.a. fö\jande. Under kolumnen Utskriftskostnader framgår att funktionsgarantinivå fast klickkostnad för fyraårsperiod oavsett antal producerade sidor och sidim1e­ håll. Under kolumnen Förbrukning för TK 1 anges 48 000 sid s/v 5 %. För TK 5 anges 1440 000 sid s/v 5 % och färg20 %. TK7,240 000 sid s/v 5 % och 4-färg20 %.TK8,480000 sids/v5%och4-färg20 %. På vaije sida återfinns texten "Priset för funktionen är oberoende av antal sidor upp till den för skrivaren maximalt angivna volymen". Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3309-11 Lagtext Tillämplig lagstiftning är enligt övergångsbestämmelser lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Linköpings kommun har genomfört en förnyad konkurrensutsättning av VHS/Kammarkollegiet upphandling av slaivare, kopiatorer och (jänster för tecknande av ramavtal (SKT 09). Kommunen har efter prövning funnit att anbudet från Toshiba varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bolaget ran­ kades som det andra ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I kommunens bilaga Typkonfigurationer har Toshiba i sitt avropssvar i kolumnen Utskriftskostnader lagt till att priset gäller "För utvärderad vo­ lym". Bolaget har anfört att Toshiba därmed gjort en otillåten reservation i sitt anbud och att de därför borde ha uteslutits från utvärderingen. Enligt kommunen utgör Toshibas formulering ingen otillåten reservation eller ett villkorat anbud, utan snarare en ytterligare bekräftelse på att de accepterar grunderna för ifrågavarande utvärdering. De krav som den upphandlande myndigheten ställer i förfrågningsunderla­ get, som ofta uttrycks i s.k. skall-krav, är ovillkorliga för att anbudet ska I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 8 3309-11 kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivama. En överträdelse av nämnda princip strider mot 1 kap. 9 § LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår att avropssvaret ska utformas helt en­ ligt förfrågningsunderlaget och att några reservationer därmed inte är till­ låtna. I avropssvaret, bilagan Typkonfigurationer, framgår att priset ska anges för fast klickkostnad för fyraårsperiod oavsett antal producerade si­ dor och sidinnehåll. För varje TK har en volym för antalet sidor angetts under kolumnen Förbmkning i samma bilaga. Dessutom anges att priset för funktionen är oberoende av antal sidor upp till den för skrivaren maxi­ malt angivna volymen. Toshiba har med sitt avropssvar accepterat de villkor som uppställts för upphandlingen. Att Toshiba lagt till en text att "priset gäller för utvärderad volym" kan tillsammans med övriga texter som redan återfinns i dokumen­ tet enligt förvaltningsrättens mening inte ses som en otillåten reservation. Kommunen har därmed inte bmtit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 109/1D-LOU) l1LJ� Helena Sohl Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Lisa Willman. I1.lii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska slu-iva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer.. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU Bil.aga 1