FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2017-02-02 Meddelad i Jönköping Mål nr 4971-16 5023-16 KONKURRENSVERKET 1 SÖKANDE i..v ii KSnr .,.......,.. U,c- 0 2 Aktb\l 1. EVT Svenska i Göteborg AB, 556690-2507 Östen Johanssons gata 26 434 42 Kungsbacka Ombud för 1: Advokaten Raynar Persson Raynar Persson Advokatbyrå AB Färgaregatan 9 441 30 Alingsås 2. Presom Säkerhet AB, 556621-6577 Box 5046 291 05 Kristianstad MOTPART Domstolsverket 551 81 Jönköping SAKEN Avd Dnr Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökningarna. BAKGRUND Domstolsverket har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som i huvud­ sak gäller tillhandahållande av teletekniska säkerhetssystem till Malmö tingsrätt (dnr 935-2016). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än EVT Svenska i Göteborg AB (EVT) och Presom Säkerhet AB (Presom) antagits och såväl EVT:s som Presoms anbud har förkastats. EVT och Presom har ansökt om överprövning. Dok.Id 214104 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 n_r:,l'Jj ,_r-,7_ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖN KÖPING Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Upphandlingen gäller totalentreprenad till fast pris utan indexreglering av­ seende ett tillhandhållande som närmare specificeras "Teknisk Rambeskriv­ ning Säkerhetssystem" med bilagor och "Ritningar enligt förteckning". En anbudsgivare kommer att antas. Alternativa anbud, sidoanbud och reservat­ ioner tillåts inte. Anbudens form och innehåll Leverantören ska på platsen förvissa sig om arbetsområdets belägenhet och utseende så att denne är fullt förtrogen med de förhållanden som kan inverka på kostnaderna för entreprenaden innan anbud avlämnas (AFB.3 - Anbuds­ givning). Bokning av platsbesök ska ske minst en arbetsdag för önskad vis­ ningsdag. Visning av arbetsområdet kan utföras mellan kl. 09.00-11.00 och 13.30-15.30 under angivna dagar (AFA.122-Domstolsverkets kontaktper­ son för visning av arbetsområdet). Anbud ska vara skrivna på svenska. För­ frågningsunderlaget innehåller ett antal s.k. ska-krav. Samtliga produkter ska uppfylla ska-kraven vid anbudslämnandet. Anbud som inte uppfyller kraven kan komma att förkastas. Anbudet ska lämnas av behörig person (AFB. 31 - Anbuds form och innehåll). Anbudsprövningen Prövning av anbudsgivares lämplighet kommer att ske i enlighet med bila­ gan "Skakrav" (AFB.52 - Prövning av anbudsgivares lämplighet). Vid ut­ värderingen kommer Domstolsverket att anta det anbud som uppfyller ställda krav och bedöms vara det mest fördelakttga. 4971-16 5023-16 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Sju leverantörer har lämnat anbud. Av dessa har tre ansetts kvalificerade. Varken EVT:s eller Presoms anbud var ett av dessa. Anbudet från Bevak­ ning i Markaryd AB antogs som det kvalificerade anbud som ansågs eko­ nomiskt mest fördelaktigt. Både EVT:s och Presoms anbud förkastades, i likhet med ytterligare två anbud, med motiveringen att anbudsgivaren inte har varit på platsbesök i enlighet med AFB.3. YRKANDEN EVT yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får av­ slutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud inte ska förkastas på den av Domstolsverket angivna grunden. Presom yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets an­ bud inte ska förkastas på den av Domstolsverket angivna grunden. Domstolsverket anser att ansökningarna ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR EVT: I förfrågningsunderlaget anges visserligen att anbudsgivaren på plat­ sen ska förvissa sig om arbetsområdets belägenhet och utseende innan an­ bud lämnas. Det anges dock inte att bristande uppfyllelse kan komma att leda till att anbudet förkastas, varken i AFB.3, bilagan "Skakrav", upphand­ lingsannonsen eller annars i förfrågningsunderlaget. Det saknas därför stöd för att förkasta EVT:s anbud på sätt som skett. 4971-16 5023-16 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING I samband med anbudsgivningen beträffande den tidigare genomförda och nu omgjorda upphandlingen var EVT på plats i Malmö tingsrätt och inspek­ terade arbetsområdet. Även härefter och inför den nu aktuella upphandling­ en har bolaget varit på plats och informerat sig om förhållandena. EVT bo­ kade dock inget besök och bolaget blev därför inte registrerat. Detta saknar dock betydelse eftersom registrering inte är ett krav i upphandlingen. Även i anledning av det nyss anförda saknas skäl att förkasta EVT:s anbud. Presom: Under AFB.3 i förfrågningsunderlaget anges inte att besök ska ske på viss tidpunkt eller inom viss tid. Inte heller i övrigt uppställs något obli­ gatoriskt krav. Om det skulle ha varit fråga om ett obligatoriskt krav så hade detta angetts i bilagan "Skakrav". Så är dock inte fallet. Det kan också beak­ tas att frågan huruvida kraven under AFB.3 uppfylls, inte ingår bland de moment som ingår i anbudsprövningen enligt avsnittet AFB.5 i förfråg­ ningsunderlaget. Domstolsverket: Under AFA.122 och AFB.3 i förfrågningsunderlaget fram­ går tydligt att platsbesök ska ske och på vilket sätt bokning av platsbesök ska ske. Av föreskrifternas ordalydelse framgår att det rör sig om s.k. ska­ krav. Genomförande av platsbesök på i AFA.122 föreskrivet sätt är således en förutsättning för att anbud ska godtas. Kravet i AFB.3 är i högsta grad relevant då alla faktorer som påverkar ent­ reprenaden inte kan utläsas från ritningarna. Om krav på platsbesök inte uppställs tillkommer ofta s.k. ÄTA-arbeten (ändringsarbete, tilläggsarbete och avgående arbeten). Genom att uppställa krav på platsbesök kan ÄTA­ arbeten undvikas. Detta då Domstolsverket, när behov av ÄTA-arbeten på­ talas av leverantören, kan hänvisa till att platsbesök skett och att leverantö­ ren vid anbudsgivning hade nödvändig kunskap om förutsättningarna för entreprenaden. 4971-16 5023-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖN KÖPING Föremålet för upphandlingen är en entreprenad och det har i upphandlingen uppställts ett krav på att platsbesök ska ske där entreprenaden ska genomfö­ ras. Att vara på plats i receptionen, parkeringen eller annan allmän yta är inte ett godtagbart platsbesök. Det är därför det uppställts ett obligatoriskt krav på att bokning ska göras hos en namngiven person som kan ge leveran­ tören tillträde till alla de ytor som omfattas av entreprenaden. Att anbudsgi­ vare bokar platsbesök på föreskrivet sätt är en förutsättning för att Dom­ stolsverket ska kunna kontrollera att kravet uppfylls. Då varken EVT eller - Presom har genomfört eller bokat platsbesök på föreskrivet sätt har de inte uppfyllt de s.k. ska-kraven i AFA.122 och AFB.3. Därvid bör beaktas att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att godkänna eventuella besök som inte bokats och genomförts på föreskrivet sätt. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRA NDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom de upphandlingar som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämpliga dessa mål. I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 4971-16 5023-16 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IJÖN KÖPING I 16 kap. 4 § ÄLOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § ÄLOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. ÄLOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i ÄLOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två 4971-16 5023-16 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt ÄLOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Kravet på platsbesök är inte hänförligt till uteslutningsgrunder Gfr 10 kap. ÄLOU) eller krav avseende leverantörens lämplighet Gfr 11 kap. ÄLOU) och utgör inte heller en teknisk specifikation Gfr 6 kap. ÄLOU). Mot bak­ grund av kravets utformning och dess placering under rubriken anbuds form och innehåll får det istället förstås som ett obligatoriskt krav i form av vill­ kor som leverantörerna måste godta utan reservation för att deras anbud inte ska förkastas (endast delvis reglerat i ÄLOU; jfr 6 kap. 13 § ÄLOU om sär­ skilda kontraktsvillkor). De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU är tillämpliga på sådana villkor, vilket bl.a. innebär att de ska vara tydligt angivna och proportionerliga i förhållande till upphandlingens föremål och syfte. Förfrågningsunderlagets utformning Även om förfrågningsunderlaget kunde ha haft en tydligare utformning så framgår det tillräckligt tydligt att det uppställts ett obligatoriskt krav avse­ ende platsbesök som ska genomföras i enlighet med vad som närmare före- 4971-16 5023-16 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING skrivs under AFA.122 - Domstolsverkets kontaktperson för visning av ar­ betsområdet. Mot bakgrund av vad Domstolsverket upplyst om kravets funktion får det även anses sakligt motiverat. Såvitt framkommit är kravet ändamålsenligt och går inte utöver vad som krävs för att ändamålet ska uppnås. Det kan inte heller anses oskäligt betungande. De uppställda kraven avseende platsbesök är således utformade på ett sätt som uppfyller de krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § ÄLOU. Förfrågningsunderlagets tillämpning Varken EVT eller Presom har bokat och genomfört platsbesök på det sätt som föreskrivs under punkterna AFA.122 och AFB.3 i förfrågningsunderla­ get. Därmed har de inte visat att de godtar samtliga i förfrågningsunderlaget angivna obligatoriska villkor. Deras anbud har således varit bristfälliga och Domstolsverket har inte avvikit från förfrågningsunderlaget genom att för­ kasta anbuden. Sammanfattande bedömning Varken EVT eller Presom har förmått göra sannolikt att Domstolsverket brutit mot ÄLOU på sätt som medför att de lidit eller kan komma att lida skada i ÄLOU:s mening. Ansökningarna ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Kjell Hammarborg Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målen. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. 4971-16 5023-16 8 • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga ·1 tö Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se