�
Meddelad i Stockholm
'-'X:.., �.--;
FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE
Mål nr 23030-16
f<ONKURRENSVERl(ET
FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM
I STOCiffiOLM 2017-02-14
1
Avdelning 33
SÖKANDE
  Konkurrensverket 103 85 Stockholm
 MOTPART
Avd Dnr l<Snr
Arbetsförmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm
Aktbil
 SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
   Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Arbetsförmedlingen ska betala en upphandlingsskadeavgift om 150 000 kronor.
 Dok.Id 800838
Postad1·ess
115 76 Stockholm
Besöksadress
Tegeluddsvägen 1
Telefon Telefax
08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt
Expeditioustid måndag-fredag 08:00-16:30
 
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23030-16
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 la­ gen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska besluta att Arbetsför­ medlingen ska betala 150 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.
Konkurrensverket anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Arbetsförmed­ lingen har brutit mot 7 kap. 1 § LOU genom att den 1 november 2015 ingå avtal om IT-konsulttjänster inom kompetensområdet systemutvecklare/sys­ temarkitekt med byBrick AB utan föregående annonsering. Avtalet är det senaste ledet i en lång rad avtal mellan Arbetsförmedlingen och byBrick AB och är inte ingånget med stöd av några optioner eller förlängningsklausuler
ur tidigare avtal. Kontraktsvärdet uppgick till I 745 030 la- och överstiger såväl tröskelvärdet som direktupphandlingsgränsen. Det har inte funnits skäl att underlåta annonsering av avtalet. För undantaget tekniska skäl krävs att det ska vara uteslutet att någon annan kan utfcira arbetet. Det räcker inte att en viss konsult arbetat i ett projekt under lång tid och upparbetat särskild kännedom om projektet. Det aktuella avtalet avser sådana tjänster som kan tillgodoses av ett :flertal leverantörer på marknaden. Arbetsförmedlingen har
vida1·e i god tid kunnat förutse den situation och de omständigheter som angetts som skäl för att ingå det aktuella avtalet utan föregående annonse­ ring. Således har synnerlig brådska inte förelegat och det har heller inte framkommit omständigheter som talar för att något annat undantag varit tillämpligt. Avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Vid en sammantagen bedömning är en upphandlingsskadeavgift om 150 000 kr en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Arbetsförmedlingen anför bl.a. att Arbetsförmedlingen vitsol'dar de om­ ständigheter Konkurrensverket anfört i sak och överlämnar målet till för­ valtningsrätten för prövning.
   
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23030-16
I STOCKHOLM
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter/är prövningen
Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet som avser att tilldela kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte annat följer av 4 kap. 5-8 §§ LOU.
Av 4 kap. 5 § första stycket 2 och 3 LOU framgår bl.a. följande. En upp­ handlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som av tekniska skäl kan fullgöras endast av en viss leverantör eller om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Av 17 kap. 1 § 3 och 2 § andra stycket LOU framgår att allmän förvalt­ ningsdomstol, efter ansökan av tillsynsmyndigheten, får besluta att en upp­ handlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeav­ gift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör bl.a. utan före­ gående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU.
Enligt 17 kap. 4 § första stycket LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.
Av 17 kap. 5 § LOU framgår att vid fastställandet av upphandlingsskade­ avgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.
  
4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23030-16
Förvaltningsrättens bedömning
Har Arbetsförmedlingen genomfö1t en otillåten direktupphandling?
Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av vad Konkurrensverket anfört och det som i övrigt framkommer av handlingarna i målet, att det ingångna avtalet mellan Arbetsförmedlingen och byBrick AB är att betrakta som en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten har vid denna bedömning gj01t följande överväganden.
Kontrnktvärdet för det ingångna avtalet överstiger såväl tröskelvärdet som direktupphandlingsgränsen. Det föreligger således en skyldighet att enligt 7 kap. 1 § LOU annonsera upphandlingen. Undantag från denna skyldighet återfinns, som ovan framgått, bl.a. i 4 kap. 5 § 2 och 3 LOU. Det krävs då att det föreligger tekniska skäl, där de egenskaper som upphandlas är av teknisk karaktär och det mot bakgrund av dessa är absolut nödvändigt att tilldela ett visst företag kontrakt, eller synnerlig brådska, där det är absolut
nödvändigt att tilldela kontraktet i fråga och den uppkomna tidsnöden, som inte får hänföra sig till den upphandlande myndigheten, inte har kunnat förutses av denna. Båda dessa undantag ska enligt praxis tillämpas restriktivt.
Förvaltningsrätten instämmer i Konkurrensverkets bedömning att dessa undantag inte är tillämpliga i det aktuella målet. Det aktuella avtalet har avsett upphandling av systemutveklare/systemarkitekt. På marknaden finns ett stort antal leverantörer som kan tillhandahålla denna kompetens och Arbetsförmedlingen har inte visat att det av tekniska skäl har varit absolut nödvändigt att tilldela det aktuella företaget kontraktet. Därmed föreligger inte tekniska skäl för att underlåta annonsering. Inte heller har det
framkommit att det har förelegat synnerlig brådska eftersom den tidsnöd som eventuellt kan anses ha uppkommit, har uppkommit på grund av
I STOCKHOLM
  
5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23030-16
I STOCKHOLM
Al'betsföl'medlingens eget agerande. Mot bakgrund av detta, samt mot bak­ grund av att det inte framkommit att något annat undantag från annonser­ ingsskyldigheten skulle vara tillämpligt i målet, har Al'betsförmedlingen genomfö1t en otillåten direktupphandling.
Ska Arbetsförmedlingen åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift?
Förvaltningsrätten anser att A1·betsförmedlingen, mot bakgrund av den otillåtna direktupphandlingen, ska åläggas att betala en upphandlingsskade­ avgift om 150 000 kr. Förvaltningsrätten hal' dät'Vid beaktat följande.
Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsl'eglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndig­ heten avhåller sig från övertt"ädelser av l agen samt att även andra avhåller sig från öve1trädelser. Sanktionerna ska vara effektiva, propo1tionerliga och avskräckande. Hänsyn ska tas till både förmildrande och försvårande om­ ständigheter. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar övel'trädelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart bör påverka sanktionsvärdet så att öve1trädelsen anses mindre allvarlig.
Otillåten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste överträdel­ serna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Upprepat beteende bör ses som en för­ svårande omständighet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten på annat sätt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en förmildrande omständighet (se prop. 2009/10: 180 s. 196 f och s. 369 f).
Enligt förvaltningsrättens mening är Arbetsförmedlingens öve1trädelse inte att anse som ringa och det föreligger inte synnerliga skäl för att efterge avgiften. När det gäller avgiftens storlek noterar rätten särskilt att
Arbetsförmedlingen under lång tid har ingått flera avtal med det aktuella
    
6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 23030-16
I STOCKHOLM
företaget utan konkurrensutsättning. Det har inte framkommit någon förmildrande omständlighet som motiverar en lägre avgift. Förvaltnings­ rätten finner vid en samlad bedömning att en avgift om 150 000 kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i
bilaga 1 (DV 3109/lA LOU),
Marcus Agnvall Rådman
Förvaltningsrättsnotarien Janne Kunnas har föredragit målet.
     
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock sldckas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
Överldagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ ldagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. K]agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnumtner till ldagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
2.
4. 5.
där ldaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­
ten.
den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
de skäl som ldaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
www.domstol.se
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ ldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt:
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ ldagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
Bilaga -1
   3.