Dok.Id 222519 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se w,vw.förvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1488-18 KONKURRENSVERKET 2- D \ i .., iv- ( to Avd Ann-Louice Jonsson SÖKANDE Meddelad i Falun Veidekke Entreprenad AB, 556508-6583 Bilaga A I FALUN 2018-05-31 Ombud:AdvokaternaJohanHåkansson(enligtfullmakt)u,:,,i,-.i;IJ.IJ.u..u:·eA�k�tb:.'.;i/� _J Knutsson Lesinski (enligt uppgift) - Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Veidekke Entreprenad AB:s ansökan om över­ prövning. KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL 3 Mål nr 1414-18 Det är i målet ostridigt att arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte finns angivet i bifogad mängdförteckning. Med hänsyn till de administrativa föreskrifterna om att ett anbud ska vara baserat på mängderna i bifogad mängdförteckning, och att slutsumman vid summering av prissatt mängd­ förteckning ska överensstämma med anbudssumman, har bolagets anbud inte avvikit från ställda krav när ersättningen för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte ingått i anbudssumman. Trafikverket har därför inte haft skäl att förkasta bolagets anbud på den angivna grunden och har således handlat i strid med principen om likabehandling. Bolaget har anfört att det har lämnat det mest fördelaktiga anbudet och av handlingen benämnd "Upphandlingsprotokoll" framgår att bolaget lämnat den lägsta anbudsumman. Bolaget har därmed gjort sannolikt att det kan komma att lida skada av överträdelsen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att bolagets anbud inte ska förkastas på den grunden att ersättningen för arbetet med tillfälliga skyddsanordningar inte ingår i anbudssumman. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Carina Ferm Broden kammarrättsråd ordförande Torbjörn Eriksson kammarrättsråd (skiljaktig mening, se nedan) Esin Tubluk tf. kammarrättsassessor referent Skiljaktig mening Torbjörn Eriksson har skiljaktig mening och anför följande. Jag instämmer i förvaltningsrättens bedömning och anser därmed att överklagandet ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 IFALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket upphandlar, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en utförandeentreprenad för utförande av underhåll av en bro över Byälven (CTM id: 176954). Trafikverket meddelade den 28 mars 2018 att man beslutat att anta Bygg BengtProduktion AB (Bygg Bengt) som leverantör. Av upphandlingspro­ tokollet framgår att anbudet från Veidekke Entreprenad AB förkastades på grund av en otillåten reservation. Veidekke Entreprenad AB (Veidekke) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbuds­ utvärdering ska genomföras med beaktande av Veidekkes anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Veidekke anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. BCB.717 Tillfällig skyddsanordning utgör inte en del av kontraktsarbetena och ingår inte i anbudssumman. Trafikverket har inte efterfrågat något pris på Tillfällig skyddsanordning i mängdförteckningen och Veidekke har därför inte heller prissatt det arbetet i mängdförteckning­ en. Om Tillfällig skyddsanordning skulle utgöra ett kontraktsarbete skulle det regleras från noll kronor. Veidekke har bifogat en komplett prissatt mängdförteckning till sitt anbud och anbudssumman överensstämmer med de prissatta arbetena i mängdförteckningen i enlighet med AFB.31 och har således inte lämnat en otillåten reservation i anbudet. Den omständigheten att Veidekke efter anbudstidens utgång har förklarat detta för Trafikverket utgör ingen reservation. Trafikverkets förfarande att ändå förkasta anbudet strider mot LOU. För det fall rätten skulle finna att förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt Trafikverket gör gällande är det fråga om ett oklart och otydligt krav. Veidekke har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det och lider eller riskerar att lida skada till följd av detta. Trafikverket anser att ansökan ska avslås 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 IFALUN SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Veidekke anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Veidekke lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Otillåten reservation i Veidekkes anbud? Trafikverket är av uppfattningen att Veidekkes anbud innehåller en otillå­ ten reservation och anför bl.a. följande. Efter anbudstidens utgång skickade Trafikverket ut ett publikt meddelande där man bad anbudsgivarna bekräfta att arbete angivet i BCB.717 i OTBbu ingår i kontraktsarbetena och inte ersätts extra. Veidekke svarade att arbete med tillfälliga skyddsanordningar som kravställts under kod och rubrik BCB.717 i OTBbu inte omfattas av kontraktsarbetena eller anbudssumman eftersom arbetet inte finns upptaget i mängdförteckningen och därmed inte heller är prissatt. Frågan om ersättning för ett arbete som finns tydligt angivet i en handling, i detta fall i OTBbu under kod BCB.717, ingår i anbudssumman även då arbetet inte finns med i mängdförteckning och alltså inte prissatts under explicit kod i mängdför­ teckningen avgör frågan om Veidekke lämnat en otillåten reservation eller inte. I kontraktshandlingen MER 17 och i icke kontraktshandlingen Motiv MER (2014) anges att mängdförteckningen ska vara komplett (den s.k. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 IFALUN kompletthetsregeln). Av kontraktshandlingen AB 04 kap. I § 2 och dess kommentar kan utläsas en annan motstående princip, den s.k. komplette­ ringsregeln, vilken anger att kontraktshandlingama kompletterar varandra och att även om kontraktshandlingama inte skulle vara upprättade efter god sed så ingår ändå ett arbete i entreprenadens omfattning och är ett kontrakts­ arbete om "entreprenören i anbudsskedet i varje fall inte skall behöva missta sig på vilket arbete som skall ingå i hans åtagande". I detta fall är det aktu­ ella arbetet med tillfällig skyddsanordning klart och tydligt beskrivet på sin rätta plats i OTBbu under kod BCB.717. Det finns ingen rimlig möjlighet för anbudsgivare att missta sig på att detta arbete ingår i entreprenörens ar­ bete eftersom det finns redovisat på sin rätta plats i OTBbu och då varje välinformerad anbudsgivare vet att det för denna entreprenad behövs utföras Tillfällig skyddsanordning. Då det saknas kod i mängdförteckningen för att prissätta arbetet hade anbudsgivama att prissätta detta arbete på samma sätt som för Allmänna kostnader enligt MER 17 som "ingår i ersättning för mängdförtecknade arbeten". Det är inte ett optimalt sätt att prissätta, men hindrar heller inte anbudsgivama att få begärd ersättning för aktuellt arbete. Anbudsgivama är vana att prissätta arbeten och åtaganden som inte finns i mängdförteckningen. Vid motstridiga uppgifter i kontraktshandlingama gäller de, enligt AB 04 kap. I § 3, i en rangordnad ordning. Kontraktshand­ lingen AB 04 med dess kompletteringsregel är rangordnad före MER 17 med kompletthetsregeln, vilket innebär att kompletthetsregeln får ge vika för kompletteringsregeln. Veidekke gör å sin sida gällande att man inte har lämnat någon reservation i anbudet och framför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget omfattar objekt­ specifika mät- och ersättningsregler, Mät- och ersättningsregler för bro­ underhåll TDOK 2017:0384. Av denna handling framgår krav på att mängd­ förteckningen ska vara komplett med koder och rubriker samt att med be­ ställt arbete avses arbete enligt mängdförteckningen. Förfrågningsunderlaget 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 I FALUN omfattar även standardiserade mät- och ersättningsregeler, MER Anlägg­ ning 17. Enligt denna handling gäller det s.k. kompletthetskravet, vilket in­ nebär att mängdförteckningen förutsätts vara komplett och baserad på pro­ duktionsresultatkoder och därigenom ange omfattningen på arbetet. Alla andra arbeten som framgår av ritningar, tekniska beskrivningar och andra tekniska dokument måste finnas förtecknade i mängdförteckningen för att entreprenören ska kalkylera med arbetena i sitt anbud och för att de därmed ska ingå i de blivande kontraktsarbetena. Oavsett hur tydligt arbetet framgår av annan handling i förfrågningsunderlaget ska entreprenören inte kalkylera med något arbete i de fall kod, rubrik och därmed mängd saknas i mängdför­ teckningen. Entreprenören har vidare, enligt MER Anläggning 17 och dess tillämpningsanvisningar att reglera ersättningen från noll för mängd som inte har upptagits i mängdförteckningen. Detta gäller även om mängden framgår av någon annan handling i förfrågningsunderlaget. I förevarande fall finns det en fastställd kod och rubrik som är tillämplig för det aktuella arbetet - BCB.717 Tillfällig skyddsanordning - och den ska då finnas med­ tagen i mängdförteckningen för att omfattas av kontraktsarbetena och an­ budssumman. Arbetet BCB.717 är förvisso kravställt i OTBbu, men mängd­ förteckningen saknar kod och rubrik för arbetet. Någon mängd är heller inte angiven i mängdförteckningen och hänvisning om att arbetet är redovisat på annat ställe i förfrågningsunderlaget saknas, varför mängden ska anses vara noll. BCB.717 Tillfällig skyddsanordning utgör därmed inte en del av kon­ traktsarbetena och ingår inte i anbudssumman. Veidekke har bifogat en komplett prissatt mängdförteckning till sitt anbudssumman och anbuds­ summan överensstämmer med de prissatta arbetena i mängdförteckningen i enlighet med kraven i AFB.31. Den omständigheten att Veidekke har för­ klarat detta efter anbudstidens utgång utgör ingen reservation. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Av rättspraxis följer att ett anbud som inte överensstämmer med upphand­ lingsdokumenten, dvs. avvikelser i fråga om villkor, reservationer och för­ behåll, inte får utvärderas. Likabehandlingsprincipen kräver således att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan lämnade anbud Gfr EU­ domstolens avgörande C-243/89, Stora Bält). Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att såväl standardavtalet AB 04 som MER Anläggning 17 ingår som kontraktshandlingar i upphandlingen. Enligt AB 04 kap. 1 § 3 gäller vid motstridiga uppgifter i kontraktshand­ lingarna AB 04 före bl.a. särskilda mät- och ersättningsregler (MER). Om­ fattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna (AB 04 kap. 1 § 1). Kontraktshandlingarna kompletterar varandra om inte omstän­ digheterna föranleder annat (AB 04 kap. I § 2). Detta är ett uttryck för prin­ cipen att arbete som ska omfattas av entreprenörens åtagande enbart behöver redovisas på ett ställe i kontraktshandlingarna. I förevarande fall anges i de administrativa föreskrifterna AFB.31 att pris­ satt mängdförteckning ska bifogas i upphandlingssystemet, att summerad mängdförteckning ska anges som anbudssumma i upphandlingssystemet, att anbud ska vara baserat på de mängder som anges i bifogad mängdför­ teckning, att angivna mängder i förfrågningsunderlaget ska vara prissatta i anbud och att slutsumman ska överensstämma med anbudssumman vid summering av prissatt mängdförteckning. I handlingen "Objektspecifik Teknisk Beskrivning Brounderhåll" (i det följande benämnd OTBbu) anges under kod BCB.717 att skyddsanordningar ska utformas enligt krav i TRVK Apv avsnitt 8.4 med underliggande avsnitt. Av utredningen i målet har inte framkommit annat än att denna handling utgör kontraktshandling (AFC.11 och EK § 1.1). I målet är klarlagt att kod BCB.717 inte finns upptagen i den FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1488-18 I FALUN till förfrågningsunderlaget bifogade mängdförteckningen. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är arbetet med Tillfälliga skyddsanordningar dock tillräckligt tydligt förtecknat i den tekniska beskrivningen OTBbu och det är förvaltningsrättens uppfattning att en normalt omsorgsfull anbudsgivare därmed bör ha förstått att detta arbete ingår i entreprenörens åtagande och utgör ett kontraktsarbete som i enlighet med ersättningsreglema i standard­ avtalet kommer att ersättas inom kontraktssumman och som följaktligen ska prissättas såsom ingående kontraktsarbeten Qfr AB 04 kap. 6 § 1). Mot bakgrund av att Veidekke på förfrågan från Trafikverket har gett uttryck för att arbetet BCB.717 Tillfällig skyddsanordning inte omfattas av kontrakts­ arbetena utan ska regleras som ett ÄTA-arbete, är det förvaltningsrättens bedömning att Veidekke har lämnat en otillåten reservation i sitt anbud och att Trafikverket därmed haft fog för att förkasta anbudet på det sätt som skett Qfr AFB.3). Det saknas således skäl för ingripande enligt LOU på de av Veidekke anförda grunderna varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Lennart Andersson rådman 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I